《法制文萃报》圣运普法专栏：拆除违建标准高 ,必要程序不可少

2018-12-06 10:59 文章来源：

2018年，圣运律所王有银主任律师团队受邀在《法制文萃报》开设普法专栏，为广大被拆迁人解读拆迁经典案例。

《法制文萃报》是由法制日报社主办的首家全国法制类文摘报，其发行量达50万份。圣运律所与其合作的专栏，旨在通过对经典案例的解读，引导公众正确运用法律法规，依法诉讼，依法维权。

《法制文萃报》圣运专栏每周两期，每期详细解读一个经典案例，圣运律师公众号将同步刊登专栏文章。

【案情概览】

袁先生是福建省福州市某村村民，2004-2006年自建房屋一套用于居住。2018年2月25日，当地镇政府所属清理违法建设领导小组办公室在袁先生房屋外张贴《公告》称，袁先生房屋属于违法建筑，责令其立即搬离违法建筑物并拆除违法建筑物，逾期不拆除的，政府组织强制拆除。

袁先生对当地镇政府作出的《公告》不服，委托圣运律师为其维权，律师接受委托后向法院提起行政诉讼，请求撤销镇政府作出的《公告》。

一审法院经审理认为，镇政府提交的证据无法证明其在作出本案被诉《公告》前曾就袁先生之建房行为是否取得规划许可、是否违反规划许可进行调查、核实。

据此判决撤销镇政府所属清理违法建设领导小组办公室作出的《公告》。

镇政府不服一审判决，提起上诉，二审法院以证据不足、程序违法为由驳回镇政府上诉，维持原判。

【法律点评】

律师认为，"违法建筑"的概念是在2008年1月1日城乡规划法正式实施后提出的。2008年1月1日之前由于历史原因形成的建筑物，如果一刀切均认定为违法建筑有悖于"法不溯及既往"的原则。即使在2008年1月1日以后形成的建筑物，在违法建筑的认定和强制拆除过程中，也要履行必要程序，到底行政机关应该履行哪些程序，律师为您梳理总结：

一、立案、调查、取证、认定

执法机构对本机构巡查或第三方提供线索进行审查，决定是否予以立案，执法机构决定对涉嫌构成违法建筑的建筑立案后，应当对该建筑是否确认为违法建筑进行调查取证。根据《行政处罚法》规定，调查人员不得少于二个人且须主动出示执法证件。

执法人员可以通过对现场进行检查并制作检查笔录；通过对建筑物所有人、建筑物相邻权人、建筑物所属村、组基层组织相关人员询问并制作询问笔录；要求建筑物所有权人提供相应的规划许可手续；向规划部门发送征求规划意见函等方式进行调查取证。调查终结后，在证据确实充分的情况下，根据《城乡规划法》的相关规定认定涉案建筑物构成违法建筑。

二、行政处罚告知程序

根据行政处罚法规定，执法机构调查终结后，认定涉案建筑物构成违法建筑的，对建筑所有权人做出行政处罚前，作出《行政处罚告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由及依据进行告知，并告知当事人依法享有的陈述、申辩和听证权利，当事人要求听证的，执法机构应当依法召开听证会。

三、作出《拆除违法建筑行政处罚决定书》并送达

对违法建筑物所有人陈述、申辩或者听证后，执法机构认为其申辩理由不成立或听证后仍需作出行政处罚的，执法机构内部履行完毕行政处罚决定呈批流程后，对违法建筑物所有人作出《拆除违法建筑行政处罚决定书》并送达。

四、履行行政处罚决定催告

行政强制法规定，执法机构作出强制拆除决定前，应当事前催告当事人履行义务。对于超限期未履行行政处罚决定，执法机构应当依法催告其限期履行行政处罚决定，并向当事人下达《责令限期拆除违法建筑处罚催告通知书》，并告知当事人依法享有陈述、申辩的权利。

五、作出《强制拆除违法建筑决定书》并送达

根据行政强制法规定，经催告，当事人无正当理由，预期后仍不履行《拆除违法建筑行政处罚决定书》，执法机构可以作出《强制拆除违法建筑决定书》，并告知当事人依法享有的复议和诉讼权利。

六、公告

行政强制法规定，对违法建筑做出强制拆除决定的，执法机构应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法的期限内不申请复议或者提起行政诉讼的，也不自行拆除，执法机关可以依法强制拆除。

七、实施强制拆除

当事人在法的期限内不申请复议或者提起行政诉讼的，也不自行拆除，在公告确定的日期届满后，执法机关可以依法强制拆除。

【典型意义】

违法建筑的认定、拆除需要经过严格的程序，涉及到城乡规划法、行政处罚法和行政强制法的相关规定。据了解，全国很多地方的执法机构并没有按照法定的程序认定、拆除违法建筑，导致违法强拆的现象层出不穷。

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