【律师解读】"以租代征"行为是对合法征收政策的背离

2018-05-22 10:30 文章来源：圣运律师事务所

什么是以租代征？

"以租代征"是指擅自将农用地转为建设用地。所谓"以租代征"，即通过租用农民集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避法定的农用地转用和土地征收审批，在规划计划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。"以租代征"在各地已成为一种普遍的违法形式。

假象："以租代征"的所谓好处无法站住脚

从表面上看，实施以租代征行为的地方政府创设出的三个有利于似乎为以租代征披上了一层光鲜的外衣。他们认为，以租代征有利于农民生活的改善，有利于提升地方政府政绩，也有利于提高租地企业的经济效益。因此，在城市郊区，以租代征之风尤为强烈。

然而，如果进行仔细分析，我们就会发现以租代征的所谓"好处"完全站不住脚。

国土资源部关于坚决制止"以租代征"违法违规用地行为的紧急通知中明确指出，一些地方政府和部门规避法定的农用地转用和土地征收审批及缴纳有关税费，"以租代征"，即通过租用农民集体土地进行非农业建没，擅自扩大建设用地规模，不落实耕地占补平衡法定义务，干扰了建设用地管理秩序，影响了国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。为从严从紧控制建设用地总量，坚决制止"以租代征"违法违规用地行为。

"以租代征"实质是规避用途管制制度，规避农用地转用的总量控制制度，规避农地转为建设用地的土地收益分配制度，直接进入市场的一种行为。对于农村集体建设用地的流转问题，无论怎样流转，它的前提是必须要遵守用途管制制度，也就是要符合土地利用总体规划，还要服从国家土地利用年度计划农地转用的总量控制，还要参与、服从土地收益由农地转为建设用地增值收益的分配政策，所以这两者的区别和界限是明确的。

根据《土地管理法》第四十三条规定："任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。　前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。"从上述法条中可以清晰地看出，只有兴办乡镇企业和村民建设住宅经批准后或乡镇（村）公共设施建设方可使用本集体经济组织的土地，也就是说其他任何形式占有农民集体土地进行非农业建设均为非法行为，从而租赁农民集体土地的合同也因违反法律强制性的规定而无效。同时，《农村土地承包法》第十七条也明确规定"承包方要维持土地的农业用途，不得用于非农业建设"，也就是说任何改变土地用途的行为都是违法行为，当然无效的行为或合同是得不到法律的保护的。

结论：名为"三赢"却很可能都是输家

在"以租代征"行为违法违规的情况之下，期待通过以租代征规避土地管制制度从而实现那些所谓的好处，是不现实的。

对于租地的企业来说，一份不合法的合同存在的风险自不待言；对于出租土地的农民来说，为了眼前的小利而放弃未来巨大的土地升值空间和发展红利，也不能说是明智的；而希图通过快捷方式增收的地方政府，施政与违法之间隔有天堑，任何违法的行为也都将被否定。

土地作为最为宝贵的财富，任何形式的使用都应当严格遵照法律的规定，任何与法律相违背的土地使用行为都是对合法征收政策的背离，理应被禁止。

王有银律师，北京圣运律师事务所主任，中国传媒大学法学兼职教授、研究生导师，征地拆迁业务部首席大律师，近二十年法律服务经验，擅长行政复议、诉讼、谈判。自2015年5月1日，新行政诉讼法实施以来，北京圣运律师事务所以王有银律师（笔名王优银律师）为代表的民告官团队律师胜诉超一千件。因在征地拆迁领域的突出贡献，多次被中央电视台CCTV新闻频道、CCTV财经频道、人民日报、法制日报、人民政协报、南方都市报、财新网、香港有线电视台、亚洲周刊、英国BBC电台等数百家中外媒体采访报道。《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，《第一视频》特邀评论员，参与立法活动，为多个行政立法活动提供建议和意见。荣获"2013年度中国十大最具影响力律师"、"2015年度最受媒体欢迎律师"等称号。

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