调查取证权：民事审判方式改革中不能遗忘的课题

2018-05-09 17:09 文章来源：北京圣运律师事务所

——圣运律师王学棉发表于中国诉讼法律网

编者按：北京圣运律师事务所律师王学棉在文章中指出：之所以需要从程序上规范当事人和律师证据材料收集行为，主要是防止他们采用非法手段收集证据材料。诉讼成败全系于证据材料，为赢得官司，当事人和律师用非法的手段收集证据材料并不是没有可能。若想断绝当事人和律师不按程序办事、非法收集证据材料的念头，最好的办法莫过于否定不按法定程序收集来的证据材料。

原文：

调查取证权：民事审判方式改革中不能遗忘的课题

一调查取证权改革的现状

滥觞于80年代后期的我国民事审判方式改革是以加强当事人的提供证据责任为切入点的。尽管当时改革的动机仅仅是为了使法院摆脱日益繁重的调查取证工作，但是改革的序幕一旦拉开，连锁式的改革便接踵而至，一发不可收拾，最终引发了民事审判方式乃至民事诉讼制度的全面改革。[1]加强当事人的提供证据责任之所以能够引起民事诉讼制度的全面改革，是因为证据制度是民事诉讼制度的核心部位，对这一核心部位的改革能产生"触一发而动全身"的效应。到今天为止，证据制度的改革可以说已经进入了第二轮。"如果说第一次证据制度改革的作用在于打破旧的、与社会主义市场经济不相适应的传统审判方式的话，那么今天进行的第二次证据制度改革其意义则在于完善证据制度本身及新的审判方式。"[2]

如果对到目前为止的证据制度改革进行一下回顾的话就可以发现，其涉及面相当广泛。包括证明责任、提供证据的责任、举证期限、证据规则、证明标准、质证、认证、证据的具体种类等方方面面。但"令人遗憾的是，我国从上个世纪九十年代初开始发动的民事审判方式改革活动，其中心依然是强调当事人的举证责任，而却始终忽视当事人履行举证责任的程序保障，无视当事人和代理律师的调查取证权。"[3]从而导致在证据制度的改革中还存在"一湖未被吹皱的春水"，那就是当事人的调查取证权。这一点可以从第一轮证据改革成果的结晶——最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和近来部分高级人民法院的证据改革、学者们起草的证据法建议稿中得到印证。

最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）包括六个方面的内容。其中"关于当事人举证和法院调查收集证据问题"、"关于作好庭前必要准备及时开庭审理问题"、"关于改进庭审方式问题"、"关于对证据的审核和认定问题"都有关于证据方面的规定。主要涉及人民法院庭前举证指导和收集证据的范围、人民法院未能收集到证据时举证不能后果的承担、庭前证据交换、质证、提供证据的先后顺序以及四项证据规则，即自认规则、推定规则、优先规则和佐证规则，惟独没有关于当事人调查取证权方面的规定。

《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》主要有五项内容：一是明确规定当事人必须在接到受理案件通知书或应诉通知书之日起15日内完成举证；第三人应当在接到人民法院追加或同意其参加诉讼的通知书之日起15日内完成举证。涉外（包括涉港澳台）案件当事人的举证期限为30日。对在举证期限内因客观原因无法举证的，可以申请延期举证。　　二是对需要勘验、鉴定、评估、审计才能证明的；涉及国家机密、商业秘密的资料；当事人提供的证据互相矛盾，且已不能继续举证证明的；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，可以在举证期限内，书面申请人民法院调查收集。三是法院收到当事人提交的证据后，应当在举证期限届满后通知各方当事人交换证据；当事人互换证据后，需要重新举证的，法官可以视情况进行第二轮交换，以确保当事人充分行使举证的诉讼权利。适用简易程序审理的案件，由于法律关系单一，案情简单，则不进行证据交换。四是当事人在合理的举证期限内不举证，是对自身举证权利的放弃，应当承担相应的法律后果。五是当事人在裁判生效后，提出足以推翻原判裁定的新证据的，法院应当对其所提供的证据进行审查。但是我们仍然从中找不到对当事人调查取证权的相关规定。

在学者们起草的各种证据法的建议稿中，也很难见到有关调查取证权方面的规定。即使有所涉及，也是把重点放在了法院身上。如《中国民商证据规则草案》（讨论稿）没有就调查取证权作出任何规定；《中华人民共和国民事、经济案件证据规则》（模拟）的第七章虽然规定的是有关收集证据方面的内容，但其重心并没有放在当事人的调查取证权上。[4]《中国民事证据法》的建议稿中，虽然规定了"审前程序中的证据调查"，但在2000年8月12日--13日于北京举行了"中国民事证据法研讨会"上争论激烈。就焦点问题"要不要引进发现程序"至少形成了五种不同意见。从大家比较同意的《中国民事证据法》的体例来看，似乎没有规定当事人的调查取证权。[5]在各种论述证据制度改革的文章、论著中很难检索到有关民事诉讼当事人调查取证权的相关论述。为什么大家对民事诉讼当事人的调查取证权如此冷漠呢？难道是这一权利对于民事诉讼当事人来说无关紧要？答案无疑是否定的。

当事人的调查取证权不管是从诉讼模式的角度来看，还是从证据制度的体系来看，都应当说是极为重要的。我们可以先看看当事人的调查取证权在证据体系中有何作用。可以说证据制度中的很多内容都需要依赖当事人的调查取证权：如举证期限、庭前证据交换、证明责任等。毫无疑问，要求当事人在规定的期限内提交证据、在庭审之前进行证据交换，都是建立在当事人能够迅速地收集到该收集的证据这一基础之上的。若希望当事人能够迅速地收集到该收集的证据，就必须赋于当事人调查取证权，赋于当事人各种有效的证据收集手段。要想证明责任发挥作用，同样离不开当事人的调查取证权。如果证明责任是在当事人因为没有充分的调查取证权、没有有效的证据收集手段而导致案件事实真伪不明时发挥作用，令当事人不得不承担败诉后果的话，这种责任制度明显违背公平原则，损害了当事人的合法权益。根据木桶原理，一个木桶能够装多少水，取决于最短的那根木条。证据制度同样如此，整个证据制度的作用能够发挥到什么程度会受到哪个不甚完善制度的制约。只有包括当事人调查取证权在内的各个具体证据制度都比较完善，整个证据制度才能将其功能发挥到极致。

从诉讼模式的角度来看同样不能忽视当事人的调查取证权。改变我国法院的强职权主义，采纳当事人主义的诉讼模式，应当是我国民事审判方式改革的基本走向。这就意味着需要重新调整法院和当事人之间的权利、义务关系，就意味着需要不断地弱化法院的负担，强化当事人提供证据的责任，目前的改革也正是沿着这种思路向前推进。具体体现就是把收集、提供证据的义务化归到了当事人的头上，法院只负责审查判断证据。由于诉讼权利和诉讼义务是不可分割的两个方面：诉讼义务的增加应当同时伴以诉讼权利扩大，诉讼义务的减少必然引起诉讼权利的弱化。这种相互呼应的关系不能人为地予以割裂。人为割裂的结果必然是：或者诉讼义务加大而诉讼权利却弱化；或者诉讼义务减少诉讼权利反而扩大。处在目前一浪高过一浪的民事审判方式改革中的当事人就正面临着诉讼义务加大而诉讼权利却被弱化的尴尬局面，即"当事人的举证责任沉重，而当事人的举证权利稀薄"。[6]需要指出的是，当事人的举证责任沉重是诉讼法学理论研究的结果，是深化举证责任的内涵，将当事人的举证不能同败诉风险相结合的产物。这种局面的出现并不是改革的方向出了什么问题，而是改革只把当事人主义下的证明责任实实在在地放在了当事人身上，却没有把当事人主义下的调查取证权赋予当事人，从而导致当事人主义诉讼模式被人为地扭曲了。

民事审判方式的改革作为一个系统工程，其中任何一个环节都不容忽视。因此，完善当事人的调查取证权极有必要。那么，当事人的调查取证权应当包括哪些内容呢？笔者认为，至少包括下列内容：享有调查取证权的主体，调查取证的方式，调查取证的程序。

在下文全面展开论述之前，需要解决一个前提问题，那就是"证"指的是什么？证据一词在我国民诉理论和立法中是个歧义词。理论界认为"民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实。"[7]既然能够证明案件的真实情况，证据自然就属实。然而《民事诉讼法》第63条却规定："证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。"也就是说，证据不一定都属实，其中可能有真有假。为了消除这种混乱，应当以法院对证据的审查认定为界分为前后两个阶段。学理上的证据是指经过法院审查后认定为真实的证据，立法上所说的证据是指未经法院审查认定的证据，故其中有真有假。为区分二者，有学者建议，把学理上所指的证据称为"证据"，把立法上所说的证据称为"证据材料"[8]有一定道理。因此，本文中调查取证的"证"是指证据材料。

二调查取证的主体

对这个问题，我国1982年的《民事诉讼法》（试行）规定证据材料的收集由人民法院和当事人共同负责。该法第56条规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。"但在实务中，大都是"当事人动嘴，法官跑腿"，主要由法官负责收集证据材料。这种规定所导致的效率低下、诉讼拖延等弊端随着我国市场经济的逐步建立，市场主体法律意识的增强，诉讼案件的增多日益凸现。为解决这些问题，1991《民事诉讼法》确定了"谁主张，谁举证"的诉讼原则，对法院大包大揽收集证据材料的做法作了重大修改，规定证据材料主要由当事人负责收集。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条的规定，人民法院仅负责以下证据（实应为证据材料——笔者注）的收集：（1）当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。最高人民法院于1998年颁布的《若干规定》对此作了一些修改，以进一步体现当事人的主体性。规定下列证据由人民法院调查收集：１、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；２、应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；３、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；４、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。从这些规定可以看出，民事诉讼证据材料收集的主体包括当事人、诉讼代理人和人民法院，其中主要是当事人和诉讼代理人中的律师。

然而，在理论界有一种主张认为当事人不是证据材料的收集主体，只有法院和律师才是证据材料收集主体，其理由是"公民、法人或者其他组织自行收集证据是一种事实行为和个人行为，没有强制性，没有法律程序的约束；而执法机关和律师调查收集证据是一种严肃的法律行为和公务行为，法律规定了严格的程序。……只有后者才能称为调查收集证据，从而属于证据法的调整范围和证据法学的研究对象"[9]（由于该作者在论述时不区分三大诉讼，故该观点应当适用于民事诉讼）。笔者认为这种观点值得商榷。事实上，我国现行的《民事诉讼法》就明确规定了当事人是调查取证的主体，该法第五十条第一款规定："当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据材料，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。" 第二款规定："当事人可以查阅本有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。"由此可见，公民、法人或者其他组织自行收集证据材料并不是一种事实行为和个人行为。当事人若不对自己的主张作任何证明，或虽加以证明但在辩论结束时其主张的事实仍真伪不明均要承担败诉风险。因此当事人若想排除这种风险就必须提供证据材料对其主张加以证明，要提供证据材料对其主张加以证明就必须收集证据材料。因此，不管是从实际上，还是从理论上当事人都应当是证据材料的收集主体。立法没有就当事人收集证据材料的程序作出规定确是事实。但这一立法缺陷并不能成为否认当事人是证据材料收集主体的理由。因为民事诉讼证据材料收集主体主要是当事人是世界各国民事诉讼的一条共同规律。

从国外的民事诉讼立法可以清楚地看出这一点。如《日本民事诉讼法》第一百八十一条规定："申请证据，应写明需要证明的事实"。"当事人为了证明其主张，要求法院调查一定证据方法的请求叫做申请证据。申请的当事人也叫举证人。"[10] "对当事人来说，文书提出命令制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段。"[11]美国《联邦地区法院民事诉讼规则》第五章规定的证据开示也表明当事人是民事诉讼证据材料的收集主体。因

"证据开示的含义就是民事诉讼的当事人获取和持有与案件有关情报的方法。"[12]《法国民事诉讼法》第138条规定："如在诉讼过程中，一方当事人拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书，或者拟援用由第三人持有的文书、字据，该当事人得向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书、字据的副本，或者提交该文书、字据。"

三调查取证的手段

尽管我国民事诉讼法规定了当事人是调查取证的主体，享有调查取证的权利，但并未就当事人调查取证的具体措施、手段，如何排除调查取证中的障碍做出详细规定。立法的不周密致使在实务中，当事人收集证据材料时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据材料，造成当事人的证据调查取证权形同虚设。

与我国刑事诉讼和行政诉讼相比，民事诉讼当事人在证据材料收集时遇到的障碍和困难尤甚，对民事诉讼当事人的证据调查取证权的保障尤为有待加强。在刑事诉讼中，因实行无罪推定，被告享有不自证其罪的权利，无须自行收集证据材料以证明自己无罪。证明被告有罪的证据材料全部由公诉方收集、提供。在我国，这些材料主要由公安机关和检察机关收集。他们在收集证据材料时，一般不存在很大的困难。一是因为其有强大的人力、物力做支持，人员都受过专业训练，资金来源可靠，技术设备先进；二是因为公安机关享有秘密侦察的特权。在行政诉讼中，因实行被告先取证，后裁决的规则，在行政诉讼开始后，被告不得自行向原告或证人收集证据材料。也就是说，行政机关在成为被告之前已将证据材料收集完毕。一般说来，被告也不存在取证困难的问题。行政诉讼中的原告有时也需要收集一些证据材料，但与民事诉讼相比则少的多，因为我国行政诉讼法第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件"。因此，行政诉讼中的原告遇到的收集证据材料的困难相应也就少得多。

与国外民事诉讼当事人完善的证据材料收集方式、手段相比，我国民事诉讼当事人证据材料收集方式、手段实在少的可怜。我国民诉法仅赋予了当事人两种调查取证权：申请证据保全和申请法院取证。由于这两种方法存在严格的条件限制，适用范围极其狭小，并不能完全解决当事人证据材料收集难的问题。民事诉讼当事人收集证据材料难主要表现在以下一些方面：第一，当证据材料为对方当事人持有时，对方当事人或者出于自身利益的考虑，或者以法律、法规有规定为由拒绝提供证据材料；当对方当事人的身体状况本身就是证据材料时，如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体状况就更难了。第二，当当事人需要证人出庭作证时，证人也因种种原因不愿出庭作证，有的甚至连书面证言都不愿出具；第三，当当事人向第三人调查证据材料时，第三人或者只同意律师调查证据材料，拒绝当事人调查，或者不管是律师还是当事人，一律以法规或内部有规定只向法院提供证据材料为由，拒绝向当事人或律师提供证据材料。因此，为保护当事人的诉讼权利，完善我国当事人的证据材料收集权，借鉴世界各国的立法经验很有必要。

我国民事诉讼法规定有7种证据材料：物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录。其中勘验笔录由人民法院制作，无须当事人收集，自然不存在收集困难的问题。当事人陈述也不存在收集困难的问题。鉴定结论目前存在的主要问题不是收集不到，而是反复鉴定，多头鉴定，鉴定结论相互冲突，与本文主旨关联不大，暂不论述。[13]存在收集困难的主要是物证、书证、证人证言和视听资料。怎样才能让当事人收集到这些证据材料呢？国外一般采取一些什么办法呢？

美国《联邦民事诉讼规则》规定的开示程序和日本新民事诉讼法规定的文书提出命令制度值得借鉴。美国的开示程序赋予了当事人五种收集证据材料的方法：（一），录取证言（Deposition），指经一方当事人提起，在双方当事人及其律师在场的情况下，由法院的书记官在证人宣誓后，录取该证人证言的程序和方法。（二），质问书（Interrogatories），由一方当事人以书面形式质问对方当事人，要求对方当事人作出回答的程序和方法。（三），要求提出文书及物证（Request for production of document and other things），指一方当事人要求对方当事人及其他任何人提供他们所拥有的或控制的文件及其他有体物的程序和方法。（四），自白要求（Request for Admission），指一方当事人要求对方当事人就案件的事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明承认态度的程序和方法。（五），身体和精神检查（Physical and mental examination），指一方当事人可以要求对方当事人或由该当事人保护和控制的人接受身体或精神检查的程序和方法。

日本自1998年1月1日起实行新的民事诉讼法典。在该法典的修改过程中，"进一步扩充和完善当事人收集证据材料的手段和程序成为此次改革的重要内容之一"。[14]具体体现在两个方面：第一是扩充和完善文书提出命令制度，将文书提出义务一般化，即"把文书持有人提出文书的义务扩大到如同任何人都有出庭作证一样，凡是文书持有人所持有的文书与案件有关联，当法院发出文书提出命令后就负有向法院提出文书的义务"。[15]日本旧民事诉讼法也规定了文书提出命令制度，但适用范围很狭窄。该法第312条规定，文书持有人只在持有下列三种文书时才负有提出文书义务：1，当事人在诉讼中援用过的自己持有的文书；2，举证人有权向文书持有人请求交付或阅览的文书；3，文书是为举证人的利益或者是为举证人与文书持有人之间的法律关系而制作的。新民事诉讼法仍保留了这三项内容，但在第四项中规定，除该项所列的三种适用于证人拒绝证言的情况外，文书持有人不得拒绝提出所持文书。同时还规定了特定文书的程序。该程序是在对于对方当事人或第三人所持有的文书信息不足的情况下，也能实现其收集书证目的而规定的程序。日本新民事诉讼法第222条第一款规定，当当事人对文书的标题及制作文书的目的不明时，只有当事人特定文书足以使对方当事人或第三人明了当事人所申请的文书即可。第二是新设当事人照会制度。该制度是指在诉讼开始后，当事人在法院不介入的情况下，为了在法庭审判阶段主张的事实和证据材料所必要的事项而彼此以书面的形式提出质问，限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的制度。

因此，为解决我国民事诉讼当事人调查收集书证和物证的困难，也应当建立"提出文书和物证命令制度"，即当当事人无法自行从对方当事人或第三人处收集证书证或物证等证据材料时，可以向法院提出申请，请求法院签发命令，强制对方当事人或第三人提交。我国上海市长宁区人民法院从1998年12月1日起正式实施的调查令制度的基本思路与国外的"提出文书和物证命令制度"有相似之处。[16]若对其加以完善，在一定程度上可以解决当事人证据材料收集难的问题。就目前的改革来看，该措施似乎尚未引起人们的注意，理论界和实务界的目光都被吸引到了庭前证据交换的改革措施上。不可否认，庭前证据交换在一定程度上也可以起到收集证据材料的作用，比如，通过庭前证据交换，一方当事人就可以获得对方当事人所拥有的或控制的证据材料。但是，当证据材料均不在双方当事人的控制下，而为第三人拥有或控制时，问题就出现了。由于此时双方均没有持有证据，庭前证据交换这个"巧妇"也就会因没有证据材料这些"米"而变得无所作为。因此，若想庭前证据交换制度真正发挥作用，就必须夯实调查取证这块基石。否则，庭前证据交换制度就有可能只是一个"看起来很美"的制度。

证人拒证在我国十分普遍，那么，又该如何解决当事人收集证人证言难的问题呢？当然，若想彻底解决当事人收集证人证言难这个顽疾，毫无疑问，首先应分析证人不愿出庭作证的原因。在我国，证人不愿出庭作证的原因很复杂。因为证人作证有时是一柄双刃剑。一方面，它能帮助当事人和法院查明事实，分清是非；另一方面，它也可能会陷证人本人或其亲人于不利，如自证其罪，或损害其他一些社会关系，如损害信赖关系、夫妻关系等。为衡平这些利益，很多国家都规定了证人拒证权。一般说来，有以下一些情形：（1）因夫妻关系、亲属关系等而享有拒证权；（2）有可能导致证人或其亲属受到刑事追诉或处罚而享有拒证权；（3）因免证其罪而享有拒证权；（4）因财产上的权益受到损害而享有拒证权；（5）因知悉国家秘密或公共秘密而享有拒证权；（6）因职务上、业务上或技术上负有保密义务而享有拒证权。[17]如《澳门民事诉讼法典》第519条第1款规定："除非诉讼标的为调查子女之出生或死亡，否则下列之人得拒绝在有关诉讼中以证人身份作证言：a）在涉及直系血亲卑亲属之案件中，直系血亲尊亲属得拒绝作证言，反之亦然；b）在涉及女婿或儿媳之案件中，岳父母或翁姑得拒绝作证言，反之亦然；c）在配偶一方或前任配偶一方为当事人之案件中，配偶另一方或前任配偶另一方得拒绝作证言；d）现与或曾与案件中任一当事人以事实婚方式共同生活之人得拒绝作证言。"第3款规定："须保守职业秘密或遵守公务员保密义务或保守本地区机密之人，应推辞就需保密之事实作证。"因此，在我国民事诉讼中，拒证面如此之广的一个主要原因就是我国没有规定拒证权。由于这些拒证有合理的根据，符合社会利益，我国在以后立法时应加以规定，从而使合理的拒证得以合法化。

证人拒证的其他原因主要有以下一些：一是对证人的保护不够。我国《民事诉讼法》仅规定了对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的采取强制措施。这些事后的保护措施，实际上并不足以保护证人，自然也就无法打消证人畏惧作证的疑虑。二是证人因作证而支出的费用、误工损失得不到补偿。三是证人没有正当理由、无理拒证的责任不明确。我国现行《民事诉讼法》第七十条仅规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。如证人无正当理由拒绝作证，当事人能采取哪些措施未作任何规定，证人应承担什么责任也未作规定。毫无疑问，这些立法漏洞在一定程度上助长了证人拒证。

为解决第一个问题，应建立完善的证人保护制度。证人保护可以分为两个层次：一般保护和特殊保护。前者的具体方式有设立保险制度、经济补偿制度、无偿诉讼制度、就业保障制度、侵害追究制度等；后者主要包括人身安全制度和移居制度。[18]为解决第二个问题，应明确规定证人因作证而支出的费用、误工损失等的补偿问题。

解决第三个问题的最好办法就是健全对证人无故不出庭作证的责任制度。世界各国对证人无故不出庭作证的责任规定主要有两类：一类从因其妨害民事诉讼而实施强制措施的角度予以规定。如德国《民事诉讼法》第390条规定，证人并未提出理由，或者经宣示确定其理由不充分时，而仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，命证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。同时对证人处以违警罚款，不能交纳罚款时，处以违警拘留。当证人再次拒绝作证时，以申请，命令拘留之，以强制其作证，但不得超过在该审级中诉讼终结之时刻。《日本民事诉讼法》第192条第1款规定："证人没有正当的理由而不出庭时，法院可以裁定命令其负担由此而产生诉讼费用，并处以10万日元以下的罚款。"第193条第1款规定："证人没有正当理由而不出庭时，处以10万日元以下的罚金或者拘留。"第194条还规定："没有正当的理由而不出庭的证人，法院可以命令拘传。"另一类除了采取民事诉讼强制措施外，还采取刑罚措施。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第53条第4款第（2）项规定，如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪并且服从本规定第37条和第45条规定的诸种后果、制裁及救济方法。

四调查取证的程序

赋予当事人调查取证的手段后，还需规定当事人调查取证的程序。综观我国的三大诉讼法，关于证据收集程序的具体规定多见于《刑事诉讼法》。在刑事诉讼中，公安机关和检察机关是主要的证据收集主体，他们在收集证据时拥有较大的权力，容易侵犯相对人的合法权益，故收集证据的具体程序规定大都针对他们。如刑事诉讼法第43条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。"第91条规定："询问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。询问的时候，侦查人员不得少于二人。"第92条规定："对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。"第112条规定："在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。"第113条规定："搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。"

虽然如此，我国民事诉讼法并不是完全没有规定调查取证的程序，只是没有规定以当事人为主体的调查取证程序。如我国民事诉讼法第73条规定的就是有关人民法院制作勘验笔录的程序。"勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。… 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。"《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第70规定："人民法院收集证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或者盖章。"

我国民事诉讼法就民事诉讼中当事人收集证据材料的具体程序未作任何规定。仅最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中表明了对当事人收集证据材料程序的基本态度："证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。"律师收集证据材料的具体程序规定仅《律师法》第31条有所涉及。该条规定："律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。"鉴于在民事诉讼中，当事人和律师是主要的证据收集主体，健全二者证据材料收集程序规定颇有必要。

综观世界各国的调查取证程序，可以分为两大类型。一是当事人进行主义；一是职权进行主义。美国采纳的是前者，日本采纳的则是后者。在美国民事诉讼中，当事人向对方当事人收集证据材料，除检查对方当事人或者当事人监护的或在其依法监督下的人的身体或精神状态时需要向法院申请外，其余的均在当事人之间进行，即采当事人进行主义。在日本民事诉讼中，当事人收集证据材料或举证证明，原则上采取向法院申请，经过法院向对方当事人和第三人收集证据材料，即采职权进行主义。

这两种方式各有所长、各有所短。当事人进行主义长处在于充分尊重当事人意志，把法院对程序的干涉降低到最低程度。不足在于当事人易滥用证据材料收集权利，既耗钱费时，又容易成为阻挠诉讼进程、折磨对方的工具。美国于1980年，1983年，1993年对开示程序作了三次修改就是明证。修改的基本思路就是加强法院对开示程序的管理。如1993年新规则规定没有得到法院的许可，不能进行10次以上的开示，也不能重复录取同一人的证言。同时，没有许可，也不能发出25次以上的质问书（双方有协议的除外）。而职权进行主义的长处在于由于法院的介入，提高了证据材料收集的效率。不利在于增加了法院的负担。实践中，并不是所有的证据材料持有人都不予合作，不合作的只是少部分。因此，法院时时介入并无必要。为此，日本在新民事诉讼法第163条规定了当事人照会制度。该条规定："在诉讼系属中，当事人为了准备主张或证明所必要的事项，可以向对方当事人提出书面照会，要求其在指定的适当期间内，以书面作出回答。但是，该照会有下列各项之一时，则不在此限：（1）抽象的或不具体的照会；（2）侮辱对方当事人或者使之困惑的；（3）与已经提出的照会相重复的照会；（4）征求意见的照会；（5）对方当事人为了作出回答而需要不适当的费用或时间的照会；（6）与根据本法第一百六十九条或第一百六十七条之规定可以拒绝证言的同样事项进行照会。"当事人照会制度与文书提出命令相比，主要特点就是当事人之间不经过法院，直接向对方收集证据材料。这表明日本已开始尝试新的法律制度。

我国在制定当事人证据材料的收集程序时，应采当事人进行主义和职权主义相结合原则，取二者之精华，去二者之弊端。即首先由当事人自行收集，法院不介入，但法律另有规定的除外。当当事人遇到证人无故不出庭、证据材料持有人无故不提供证据材料时，当事人可以向法院提出申请，由法院审查后作出决定，或强制其到庭，或予以制裁。

之所以需要从程序上规范当事人和律师证据材料收集行为，主要是防止他们采用非法手段收集证据材料。诉讼成败全系于证据材料，为赢得官司，当事人和律师用非法的手段收集证据材料并不是没有可能。若想断绝当事人和律师不按程序办事、非法收集证据材料的念头，最好的办法莫过于否定不按法定程序收集来的证据材料。如《澳门民事诉讼法典》第435条就规定："不得于审判中采用透过侵犯人之身体或精神之完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件、及其他通信方式而获得之证据。"我国对此虽有所涉及但并不全面，因此以后在证据立法时，有必要对此进行全面规定。

原文链接： http://www.procedurallaw.cn/zjfx/zdwz/200807/t20080724_42581.html

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