"你百度一下会死啊？"

    "会"

    ——据说这是本年度最佳小说，没有"唯一"。

    进入专家讨论之前，这属于放松环节，否则等下脑子不够用。

    今天的圆桌议题 是这样的——魏则西之死。

    22岁的大学生魏则西，因患滑膜肉瘤于4月12日去世。

    这个青年的死亡，让百度竞价推广、莆田系和监管方成为众矢之的。

    其实，围绕百度竞价推广及其相关商业行为一直争议不断，但对于其通过这一模式获利，长期以来所受到的监管几近于无，症结在于其是否属于广告尚无定论，但无法定性就真的可以成为法外之地？在目前的法律背景下，竞价排名是否符合商业伦理和法治精神？魏则西之死的背后，百度是否该承担相应的法律责任？

据悉，在4月26日，"互联网医疗广告打假公益联盟"的多位公益人到国家工商总局申请政府信息公开，申请公开内容为"百度推广是否属于广告"。同时，向工商总局赠送钟表，呼吁"钟"止虚假广告。

    目前，根据网民举报，国家网信办会同国家工商总局、国家卫生计生委成立联合调查组进驻百度公司，对此事件及互联网企业依法经营事项进行调查并依法处理。

嘉宾：

    颜三忠   江西师范大学法律系主任、南昌市青山湖区人民检察院副检察长（挂职）       

    朱  巍   中国政法大学传播法中心研究员、副教授   

    赵占领   北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问

    王有银   北京圣运律师事务所主任律师、北京理工大学法学院兼职教授律师

这幅眼镜竟然决定了我们的视野，小心肝有没有怕怕？   

百度推广是互联网信息服务还是广告？

    新法制报：交钱，搜索出来的结果就能排名靠前，这是百度推广的商业运作模式。这样的模式究竟该怎么定性？是互联网的信息检索服务，还是广告？



    这似乎是问题的症结所在，因为如果付费推广不属于广告，工商部门将无法监管，付费推广将面临监管空白，野蛮生长最喜欢这样的地带。

    这也是"互联网医疗广告打假公益联盟"给国家工商总局送"钟"，呼吁"钟"止虚假广告的初衷。对此，大家怎么看？

    颜三忠：现行法律对于网络信息服务和广告发布等行为均有界定，但仍需明确。根据    《互联网信息服务管理办法》第二条、第三条规定，互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。根据《广告法》第二条，广告指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。搜索引擎公司的自然搜索（即未经人工或机器干预结果）服务，属于互联网信息服务；根据关键字搜索后提供的"竞价排名"等搜索推广服务属广告发布或广告经营服务。

    通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的‘推广链接’位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。因此搜索竞价排名，本质上是一种花钱买排名的广告。   

    朱巍：法律实践中，对百度推广是否为广告存在广泛争议，北京几个法院以及工商管理部门都有不同的认定，争议点在于两个点：第一，百度作为网络服务提供者，不具有广告经营者和发布者的资质，能否以广告法来约束它。第二，百度推广只是对关键词的引流，不能控制和左右广告主或用户的链接内容，缺乏对广告内容监管的控制权。

    不过，从效果上看，百度推广具有广告的效果，同时也有商业利益的获得，因此，即便推广不属于传统意义上的广告发布者，但也有广告的一定性质，工商管理部门可以对推广行为进行监管。但这种监管应该符合广告法关于广告发布者的相关规定，不能超越法律，用道德来约束企业。     

    赵占领：在"互联网+"的创业浪潮下，很多互联网创业模式都是对传统行业的颠覆，传统的立法能否规范新的商业模式都面临着一个根本性的问题，即以往我们习以为常、少有争议、循环定义的法律概念如何理解成了难题，甚至可以说作为法律文本基石的法律概念本身也在被挑战、颠覆，一直存在争议的"搜索推广"更是如此。"搜索推广"与普通人通常所理解的广告有所不同，其中最核心的地方在于，通过"搜索推广"推广的内容，并非某一具体的商品或服务，而是自己的网站。实践中，一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接，引导用户进入其网站，并非直接宣传其产品。这就导致很难直接依据广告法来调整"搜索推广"，认定"搜索推广"属于广告存在法律上的障碍。 

    在司法层面，有关"搜索推广"的案件非常多，截至目前至少有数百起。早期有部分判决认为搜索引擎企业应承担类似广告发布者的审核责任或注意义务，近期的案件绝大多数生效判决倾向于认为"搜索推广"属于搜索引擎企业提供的信息检索服务，而非广告服务。2016年4月，北京高院总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后，在颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中确认："搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务"。 

    王有银：根据新广告法第二条的规定，我们可以认为新广告法并不要求广告发布者对广告进行传统意义上的发布，而是强调对广告发布的控制。而百度推广作为搜索引擎虽然本身不是广告发布者，但它却通过竞价排名的方式，使付费较高的搜索结果呈现在用户面前，意即百度推广完全能够控制相关信息是否传播以及传播的方式。

    竞价排名分为两个步骤，第一步是在百度系统内部通过关键词进行竞价，这一步对外不公开，不涉及介绍商品或服务；第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页上进行排名，这一步才能达到宣传商品经营者和服务者的目的。如果说竞价过程本身不涉及宣传内容，不应当认定为广告，但竞价之后的排名，却是通过百度这一公众平台向用户展示的，包括参与竞价的主体的商品和提供的服务，且这个排名不是搜索引擎的自然算法排名，而是经收费后的按出价高低的、有目的的排名。因此，百度推广完全符合广告的作用、符合广告的功能并产生了广告的效果。就魏则西一事来看，其在百度搜索后，哪家医院、提供什么治疗方法，通过什么途径能找到这家医院，完全符合广告的基本要素，因此，在魏则西事件中，百度通过竞价排名后发布的推广信息应该定性为广告。

    我们注意到，国家工商总局2015年发布的《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿亦明确"付费搜索结果"是广告。   

    定性不明，催生野蛮生长，指望道德？小心人家戒了 

竞价排名是否符合商业伦理、合法？

    朱巍：合法性是指是否违反现行法律规定，涉及本案现有法律法规来说，主要依据的是广告法及2006年出台医疗广告管理办法的相关规定，百度推广作为广告发布者的责任，被界定在"明知或应知"广告内容有违法行为的前提下，才能进行法律问责。从该事件来看，百度对涉事医院做出了形式审核，相关资料是真实的，而搜索链接指向的具体内容，并不在百度控制能力以内，从这个角度讲，百度推广没有明显违法。

不过，法律是最低等级的道德，大企业还应以更高的标准去要求自己，才能对得起社会对它的信任，因此，从商业伦理上讲，百度通过这类事件应该深刻反思，合法并不等于正确，不违法不等于不需要改进。   

    颜三忠：《广告法》明确规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，不得含有虚假或者引人误解的内容。其中第34条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。按照这些规定，网络搜索引擎作为发布广告的平台，负有核实广告内容的责任。魏则西正是轻信了百度搜索提供的内容，才选择了这家医院。然而，百度搜索在收取广告费的同时，对该医院的"肿瘤生物免疫疗法"做过什么审查呢？因此，百度竞价排名以价格作为排名依据，人为干涉搜索结果，严重误导用户，侵犯用户知情权，违反诚实信用原则。百度经济利益至上，无视企业社会责任，行为毫无道德底线。      

     赵占领：从2009年开始，百度推出蜂巢系统，把竞价排名改为搜索推广，确定搜索结果排名的因素也不再仅仅是出价高低，还需要考虑推广内容的质量等因素，应该说这么做也说明自身意识到竞价排名存在商业伦理问题，所以做出了一定调整。搜索引擎作为广大网民获取信息的最重要入口之一，搜索引擎企业担负相应的社会责任也在情理之中，理应在企业利益与公众利益之间寻求平衡，在履行与其自身技术属性、管理能力相适应的注意义务的同时兼顾权益保护与信息自由传播。

    王有银：既然我们已经认定竞价排名是广告，那它应该依据《广告法》的规定，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。尽管作为一家商业公司，利益最大化是百度的本性使然，但利益的追求却不应以公众被蒙蔽甚至被欺诈作为代价，应当恪守最基本的商业伦理，不能鱼目混珠。而网络搜索引擎作为发布广告的平台，应担负起核实广告内容的责任。

    竞价排名的依据是参与竞价主体所缴纳费用的多少，这样的方式必然导致经营者和服务者的恶性竞争，也导致市场主体信息的失实，进而损害消费者的知情权等其他合法权益。

    攻城略地背后，有没有手术台上加价的？

   

     魏则西事件中百度应担侵权责任吗？  

    百度推广的付费模式是互联网商业模式的一种，商业公司有权选择适应自己的商业模式。但付费模式改变了排行，让网络服务提供者性质变化成网络广告平台发布者性质，这就增加了百度承担责任的可能性，在一定程度上，不能适用避风港规则进行抗辩。不过，这仍没改变网络发布者的性质，承担责任的前提，仍需以是否对违法广告明知或应知为前提。


    这里的"知道"实际上是网络服务提供者的注意义务，而不是事先审查义务。对于"搜索推广"而言，搜索引擎企业对于"搜索推广"的推广用户的身份和资质一般会进行审查，这是一种形式审查，而不是对推广内容的实质审查，而且这种审查不是法定义务，而是搜索引擎企业为了规避风险所主动采取的做法。这种形式审查不同于注意义务，判断注意义务时需要考虑搜索结果中信息海量的特点以及搜索结果的标题和内容摘要中是否存在明显违法或者侵权信息。

    退一步讲，就算不援引《广告法》第38条的规定，但只要能证明魏则西通过搜索的是一则"关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告"，且这一广告使之产生了信赖，造成了损害，就能适用《广告法》第五十六条第二款之规定，进而认定百度应当承担连带责任，而不论其是否明知或应知广告虚假。同样的，这种连带责任是一种无过错责任，无论百度在资质审查发面是否存在过错，都应承担法律责任，这实际上是减轻了相对方的举证责任，符合公平正义原则。

    另外，根据现行医疗广告管理办法，医疗广告的表现形式不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称，不得使用解放军和武警部队名义。因此，百度在医药领域方面的竞价排名因违反了《广告法》第十六条第五款"含有法律、行政法规规定禁止的其他内容"而违法。

    最后，关于要求网络服务商对所有搜寻链接页面进行核查，这对于网络服务商来说显然是无力应付的。但对于竞价排名来说，核查过程是必要的，而且必须是严格的。付费模式的存在，搜索结果因竞价产生先后排名，正是因为靠前的搜索结果，无形之中产生了"舆论导向"，而且很有可能就是不负责任错误导向。基于此，网络服务商必须针对竞价排名内容进行严格的核查，且这种严格审查责任不能援引避风港原则予以排除。

 顺带说下，自2004年起卫生部多次发文，严禁公立医院将科室单独承包给个人或单位。而对医疗广告的监管主要包括卫生行政机关在广告发布前的审查和工商行政管理机构对医疗广告发布后的监管。如果监管单位怠于行使监管职责，则属于行政不作为，依法应当承担责任。

    

    搜索引擎如何避免成为法外之地？

    颜三忠：法治社会，一切对公民权利产生重大影响的行为都必须纳入法律规范，具体到搜索引擎的竞价排名，到底应不应该纳入广告监督，应该如何依法监管，有关方面必须尽快给出答案，不能让搜索竞价排名继续"逍遥法外"。由于搜索引擎是一种社会工具，搜索结果是个影响力巨大的媒体，因此，需要在法律层面进行特别规定，一是广告内容与新闻内容必须标注清晰明白；二是不能屏蔽搜索结果，不能通过人工干预搜索结果；三是要把互联网广告同其他广告一样严加管理，违反法律规定拒不履行网络信息管理义务，必须承担相应法律责任。

    朱巍：互联网经济必须是法治经济，但是法治的本质在于明确性，既不能追溯以往，也不应搞事后解释。通过魏则西事件，我们看出互联网法治还有很长的路要走，法治的前提是有法可依，只有尽快制定适应发展需要的新法，才能保证有法必依和执法必严。同时，对于法律的滞后性，相关新产业应恪守商业伦理底线，用商业习惯和诚信道德去约束自己行为，有关商业协会也要尽快制定行业规则出来，来弥补立法滞后的不足。   

    赵占领：建议对于搜索引擎的"搜索推广"业务，从侵权责任法的角度进一步细化"知道"的判断标准，明确在哪些情形下，搜索引擎企业对于推广商户的虚假信息或者违法信息属于"知道"，以明确搜索引擎企业的注意义务的判断标准，便于规范搜索推广中存在的乱象，以维护权利人的合法权益，推动整个行业健康发展。

    王有银：搜索引擎对虚假、违法广告予以推广，甚至为之提供认证、信誉担保，就成为了违法广告的同谋，脱离了法律的轨道。这种不端行为对社会的危害无疑是巨大的——不仅让消费者根据虚假信息陷入可能被欺诈的危险当中也会扰乱正常的市场经济秩序，形成恶性竞争。其实，搜索引擎推广产品和明星推销产品在本质上是一致的。建议在立法和司法实践中严格区分搜索引擎在违法广告中的参与程度以及是否谋利，明确相关推广的法律性质，如果其只是将带有违法广告的网络链接予以优先在显著位置显示，则可以看作是广告共同发布者；如果其对之进行认证，并提供担保，则应将其视为广告共同经营者。如果相关推广被界定为广告或者消费者有证据证明其因相关推广购买了伪劣产品，则搜索引擎也应承担对消费者赔偿的连带责任。外"。



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