王有银主任接受新法制报采访：风投失败政府"买单"是否有法理依据

2018-05-22 11:44 文章来源：

2月1日《上海市天使投资风险补偿管理暂行办法》（下称《办法》）出台。《办法》有效期2年，规定对投资机构投资种子期科技型企业项目所发生的投资损失，可按不超过实际投资损失的60%给予补偿。对投资机构投资初创期科技型企业项目所发生的投资损失，可按不超过实际投资损失的30%给予补偿。每个投资项目的投资损失补偿金额不超过300万元，单个投资机构每年度获得的投资损失补偿金额不超过600万元。如弄虚作假或骗补，将追回资金并依规处理。

投资失败为何能"政府报销"？上海市科委有关负责人表示，这是对初创期、种子期，比较小的企业，成果转化对资本需求要求比较高的企业，进行救助。通过出台补偿机制，希望让天使投资可以早投、敢投、多投一点，让大众创业，万众创新蓬勃发展。

政策的初衷是好的，但不乏质疑之声：这是否在拿纳税人的钱为天使投资的失误埋单？一旦有了政府"兜底"的心理，是否容易造成草率决策？甚至有人担心会滋生恶意亏损、联合骗补的现象。

对此，本报特邀法律界人士探讨风投失败"政府报销"是否有法理依据、是否涉嫌滥用政府资金、政府"鼓励创新"如何依法依规等问题，从法律角度进行剖析。

主持人戴平华

嘉宾

颜三忠江西师范大学法律系主任、南昌市青山湖区人民检察院副检察长（挂职）

朱巍中国政法大学传播法中心研究员、副教授

彭丁带南昌大学法学院教授、江西省人民政府发展研究中心特约研究员

王有银北京圣运律师事务所主任律师、北京理工大学法学院兼职教授

有法理依据吗？

目前，并没有明确授权地方政府可以用财政资金补贴投资失败。那么，投资失败"政府报销"在法理上有没有充足依据？

颜三忠：政府鼓励创业创新的愿望无可非议，但必须遵循法治原则，即政府作出的重大决策可能会影响公众利益时，首先必须考虑是否具有法律依据即具有合法性，其次是否经过科学论证。投资失败政府报销的做法，没有相关法律依据，只有政府主管部门出台的规范性文件，合法性依据不足；同时，也没有看到科学性论证和公众参与讨论，不能证明政府"报销"投资失败比税收优惠政策更有利于创业创新，其合理性存在疑问。

彭丁带：有充足法律依据。现代政府财政的重要职能之一就是要通过自身的收支活动为政府提供公共产品给予财力保障，引导资源有效和合理利用，弥补市场的失灵和缺陷。我国《中小企业促进法》规定：中央财政预算应当设立中小企业科目，安排扶持中小企业发展专项资金；地方人民政府应当根据实际情况为中小企业提供财政支持。其他有关办法中也提出了综合运用无偿资助、偿还性资助、创业投资引导、风险补偿、贷款贴息以及后补助等多种方式，引导和带动社会资本参与科技创新。如《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》就提出，要逐步建立支持创业创新和新兴产业发展的市场化长效运行机制，发展联合投资等新模式，探索建立风险补偿机制。

朱巍：从《立法法》角度看，上海市政府对《办法》确实有足够的立法权。《办法》立法目的并非是为投资失败"买单"，而是侧重于鼓励创新性产业的发展。从近年来国家政策扶植方面看，总体思路是"鼓励创新"、"允许试错"，各地方政府有权制定符合本地发展趋势的详细立法模式。《办法》目的在于鼓励创新，支持试错发展，程序上也做了比较严密的审核和监督程序，如果得到好的执行，将会是一部不错的地方性立法。

王有银：上海出台的《办法》中，用于补偿投资失败的资金为财政资金。在我国目前关于财政资金的法律规定中，其使用对象主要为公益性项目和基础性项目，对于此类"宽容投资失败"的方式并无明确上位法支持。按照行政法"法无授权即禁止"的原因，上海此次出台的《办法》可能是不妥当的。该政策在国外已有类似先例，我国对其进行借鉴引进未尝不可，但需要市场的进一步检验，更需要相关人大立法的层面进一步规范和完善。

是否涉嫌滥用财政资金？

所谓财政资金其实是纳税人的钱，用纳税人的钱来为投资的失误"买单"，是否涉嫌滥用财政资金？是否符合财政资金的相关使用办法？

王有银：前面提到了，在没有上位法支持的背景下，仅上海市地方政府规定用财政资金补偿"天使投资"涉嫌滥用财政资金。虽然财政资金使用的总目的是要充分发挥财政杠杆在促进地方经济和区域经济发展中的积极作用，但政府行为应以依法为前提。

朱巍：鼓励创新，也是符合国家经济发展方向的公共利益，从广义上讲，属于政府扶持的合法性范围。财政资金的使用，更多注意的是程序上的规定，具体方向可以在符合政策的情况下，根据经济发展需要作出一定的特殊化调整。

彭丁带：根据财政部印发的《中小企业发展专项资金管理暂行办法》的规定，要求专项资金旨在引领带动地方积极探索政府扶持中小企业的有效途径。上海市对专项资金的使用范围做了较细的规定，专项资金的主要使用范围是支持中小企业发展、改善中小企业发展环境、国家明确支持的其他中小企业项目和经市政府批准需要扶持的其他项目。我认为上海市运用财政资金针对天使投资的损失进行风险补偿应当是符合上述专项资金管理办法中资金运用的范围。

颜三忠：根据《预算法》有关规定，各级政府收支项目都必须纳入政府预算，使用政府财政资金必须符合预算规定，履行相关手续，未经法定程序，未经审批部门审批，不能擅自动用、挪用政府财政资金，否则需要承担相应法律责任。

良策还是败笔？

有质疑认为"政府报销"其实容易造成投资者草率决策，甚至会滋生恶意亏损、联合骗补的现象，大家怎么看？会引发风险吗？

颜三忠：扶持创业创新初衷是好的，但可能无法达到预期效果，甚至走向政策设计的反面。市场经济的一个最基本原则就是权责利匹配，谁获利谁就该承担风险。天使投资是高风险高收益的商业行为，用财政对其失败的投资进行补偿，天使投资者的收益没变，风险却大幅降低；纳税人分担了天使投资的风险，却没有明显的收益。在地方财政紧张，社保等民生开支情况下，这种补偿机制的不合理性显而易见。

王有银：因为没有上位法支持，相关临时创设的监督程序是否会存在漏洞都不好评价。我的建议是法治政府，要经过充分的立法认证及研究，按照市场规律来创设相关制度，不要因为一时心急发展经济，而造成不必要的纳税人的损失。

彭丁带：投资机构想要最终获得"政府报销"，还需经过一系列门槛。每笔补偿金应有详细的数据依据，通过审计机构的审计，风险应该是可控的，但他对创新创业的鼓励却可能产生实实在在的影响。

朱巍：在2015年，互联网等创新产业的风投进入一个"寒冰期"。从国家经济规划方向看，"寒冰期"有可能产生对整个经济布局的阻碍效果，此时出台政府层面的"鼓励"措施，将很大程度的宣示政府态度，对引导社会资本流向高新技术产业将有很好的指引作用。所以，《办法》的宣示效果要远远高于其实际意义。当然，《办法》的落实更多的要结合包括社会在内的监管，以及结合社会信用机制来完成，应该尽量避免各种内外勾结的情况。

鼓励创业创新如何依法依规？

政府鼓励创业创新的初衷虽好，但相对于这种"直接给钱"的扶持方式，有没有更好的依法依规的办法呢？

王有银：依法行政，为创业提供一个更便捷的现代商业经营环境，减少不必要的审批环节，打击腐败；依法通过税收补贴的方法，或者税收减免的途径来鼓励天使投资机构参与融资可能是更好的一种方式。人大和政府可以不断完善补偿"天使投资"的法律规定，探索其他鼓励创业创新的办法，多管齐下，共同促进创业创新领域的发展。

彭丁带：根据规定，未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业设定财政补贴与税收优惠政策。且相对于税收优惠，上海市政府的天使投资风险补偿具有更加直接的特性。

除了税收优惠和风险投资补偿外，我认为借助地方引导基金股权投资模式给予企业必要的资金支持，由金融机构和地方政府共同设立股权投资基金，鼓励创业创新企业的发展。

颜三忠：税收优惠政策可能比政府财政资金补助更有利于鼓励创业创新。如在我国公司制天使基金存在双重征税的现象：在公司层面，需以25%税率缴纳企业所得税；在股东层面，股东需在分红时以20%税率缴纳个人所得税。虽然目前我国没有开征资本利得税，但如果在企业所得税和个人所得税上，风险投资机构能够享受更为合理和优惠的减免政策，他们投资初创企业的热情应该会更高。税收优惠，虽然也是相当于用了纳税人的钱，但这是创造一个好的环境让大家公平赛跑，优秀选手自然云集。而风投损失补贴更像是告诉坏选手跑输了有安慰奖。

朱巍：高新产业的税收优惠是国外多年以来实施的通行做法，我国很多地方政府也都在使用这个政策来吸引投资和鼓励创新。不过，税收优惠幅度太小，更适合已经有了一些投资的"二三轮"企业，不太适用连风投都没拿到的孵化型企业。我坚持认为，世上不存在"更好"的办法，只存在"更适合"的办法。上海的做法，其实就是将理念创新带动了制度创新，制度创新将直接影响到未来的科技创新。

◎文/首席记者郭俊

王有银律师，北京圣运律师事务所主任，中国传媒大学法学兼职教授、研究生导师，征地拆迁业务部首席大律师，近二十年法律服务经验，擅长行政复议、诉讼、谈判。自2015年5月1日，新行政诉讼法实施以来，北京圣运律师事务所以王有银律师（笔名王优银律师）为代表的民告官团队律师胜诉超一千件。因在征地拆迁领域的突出贡献，多次被中央电视台CCTV新闻频道、CCTV财经频道、人民日报、法制日报、人民政协报、南方都市报、财新网、香港有线电视台、亚洲周刊、英国BBC电台等数百家中外媒体采访报道。《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，《第一视频》特邀评论员，参与立法活动，为多个行政立法活动提供建议和意见。荣获"2013年度中国十大最具影响力律师"、"2015年度最受媒体欢迎律师"等称号。

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