争议焦点：
         起点中文网的运营商某信息科技公司作为委托人与受托人王某在《委托创作协议》中，约定受托人为委托人的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由委托人享有优先受让权，并且规定了受托人交稿时间和字数，等等。这些约定是否会得到法院的支持？
裁判要点：
        在委托创作协议中，双方约定王某为某信息科技公司的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由某信息科技公司享有优先受让权，并且规定了王某交稿时间和字数，等等。这些义务，涉及王某的创作自由，具有人身属性，在性质上并不适于强制履行，并且如果强制王某不得创作协议作品以外的作品，也不符合《著作权法》鼓励创作的立法目的。

案件当事人：
        原告（反诉被告）：某信息科技公司
        被告：王某（反诉原告）
        第三人：某网络技术公司
基本案情：
        原告是国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商。2006年起，被告以“梦人神机”的笔名先后在原告网站上发表了《佛本是道》、《黑山老妖》等多部作品，并与原告签订多份协议，将相关作品的信息网络传播权等著作权独家授权或转让给原告。在此期间，原告向被告陆续支付了共计二百余万元的稿酬。
        原告（甲方）与被告（乙方）还签订了《委托创作协议》1份。该协议约定：
       1、乙方作为专属作者，双方均同意乙方受甲方委托创作的协议作品（即甲方委托乙方所创作的作品，作品形式包括但不限于《著作权法》第3条所列的所有作品种类）的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于甲方（协议所列排他性的范围均包括排除乙方自己，且无论乙方是否将协议作品创作完稿或将协议作品全部交付于甲方，甲方对乙方已完成并交稿于甲方的协议作品内容或甲方自行组织创作的作品均排他性的享有完整的著作权），甲方享有的著作权的内容包括但不限于《著作权法》第10条所列的各种著作权人身权和财产权。
         2、明确“专属作者”是指在协议期间内未经甲方书面许可，乙方不得以真实姓名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，将乙方在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交于或许可第三方发表、使用或开发，或者为第三方创作各类作品，作品的形式包括但不限于《著作权法》第3条所列的所有作品种类。乙方在本协议内为专属作者。
         3、明确“协议期间”是指本协议签署之日起至乙方将协议作品创作完稿并将协议作品全部交付于甲方止。若乙方因各种原因未完成作品创作完稿或者甲方认为乙方完成的作品未符合作品大纲的要求或未达到甲方的委托创作目的，协议期间至甲方认可的协议作品创作完稿日止。本协议所指的协议期间并不表示在此之后本协议对甲、乙双方已失去约束力及法律效力，只是语意上的时间节点的概念，是表示协议履行相应期间的一种定义。
        4、乙方作为专属作者，甲方支付乙方报酬，在协议期间内乙方承诺只为甲方创作作品，或只创作协议作品，故乙方承诺在协议期间内创作的作品的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于甲方（包括乙方于协议期间内受甲方委托创作的作品、协议作品，以及乙方于协议期间内受甲方书面许可或擅自而未经甲方许可为第三方创作的任何作品），上述所指作品的著作权包括但不限于《著作权法》第10条所列的各种著作权人身权和财产权。否则乙方同意退还甲方所有由甲方支付于其的相关费用并承担相应的违约责任。
        5、甲方对协议期间以外乙方创作的除协议作品外的其他作品的著作权，在涉及对该等作品进行使用、转让、授权许可使用时，同等条件下，甲方优先于任何第三方获得上述转让权和许可使用权，乙方应为甲方该优先购买权的行使提供必要的便利；除甲方收到乙方要求甲方行使优先购买权的书面通知30天内未行使优先购买权，乙方不得将上述其他作品转让或许可第三方行使相关著作权权利，否则即为乙方违约。
        6、乙方最迟将于2011年1月25日开始向甲方交稿，并承诺每月25日前向甲方交稿，每月交稿量不少于10万字。乙方报酬根据乙方创作的协议作品字数进行结算，甲方支付乙方报酬的费用标准为税前330元／千字。甲方将于本协议签字生效之日起30个工作日内，向乙方支付预付款人民币10万元整（预付款可充抵稿费）。
        7、乙方违反本协议约定的，须向甲方支付40万元人民币并加上已产生的乙方报酬金额的违约金，如该等违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担该等违约金之外甲方所有损失的赔偿责任，且甲方有权立即中止或终止、解除本协议。
        2010年2月10日，原告依约向被告预付了10万元创作资金。
        2010年6月18日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《劳动合同书》1份，约定被告在第三人处担任游戏策划部门总监一职，合同期限5年，月薪5000元。合同还约定，乙方按照甲方要求创作的职务作品著作权归公司所有，因创作职务作品所产生的任何第三方纠纷均由甲方负责处理。乙方的岗位职责为：乙方按公司要求进行职务作品创作；乙方创作的职务作品每月更新字数不得少于10万字，不得高于35万字；每部职务作品字数应多于200万字；乙方创作的职务作品在纵横中文网正式发布30万字后，站内成绩不得低于点击榜前10名；乙方创作的职务作品应为原创，且不侵犯其他人知识产权；除基本工资外，公司将根据乙方工作成绩给予一定的奖励，但如乙方违背或未达到上述岗位职责，公司将按比例减少奖励金。双方同时签订了《知识产权归属及保密协议》1份。
        2010年7月18日，被告以“梦人神机”的笔名开始在纵横中文网（www.zongheng.com）上发表作品《永生》。至2011年3月3日止，该作品的发表字数为1792 144字，且目前仍在连载中。

原告诉讼请求：
        原告诉称，原告系起点中文网的运营商，被告系原告的签约作家。双方自2006年起即有合作。
        2010年1月18日，双方签订合同《委托创作协议》。原告按约向被告支付了预付款人民币10万元（以下币种相同），并积极履行约定义务。但自2010年7月起，原告发现被告在纵横中文网（www. zongheng. com）上发布其创作的名为《永生》的小说，并在博客及其他言论中明确表示要离开起点中文网，不再继续履行合同规定的义务。故原告起诉，要求判令被告：（1）继续履行《委托创作协议》，停止在其他网站（包含且不限于纵横中文网www.zongheng. com）发布其创作作品的行为；（2）被告承担违约金101万元；（3）确认被告创作的《永生》著作权归原告所有。

被告答辩：
被告王某辩称：
（1）原告没有为被告投入大量的宣传资源，网站推介的也只是网络作品而非网络写手个人。
（2）《委托创作协议》无法继续履行。《委托创作协议》约定创作内容不明确，难以履行。
（3）原告并不享有《永生》作品的著作权。《永生》不属于原、被告约定的协议作品范畴，而是被告加入第三人公司后的职务作品，其著作权归属于第三人。
（4）原告主张的违约金数额过高。被告从原告处因讼争协议共获得10万元创作资金，即使被告构成违约，101万元的违约金显然过高，要求调低，按法律规定应不超过实际损失的30%，况且原告并没有实际损失产生。因此，不同意原告的诉讼请求。
        同时反诉诉称，双方确实于2010年1月18日签订了讼争的协议，但该协议系原告提供的格式合同。现要求判令：解除《委托创作协议》。

第三人意见
        第三人某网络技术公司述称，其与被告签订了劳动合同，《永生》是被告人职后创作的作品，属于职务作品。《永生》是集体创作的，被告只是执笔。劳动合同的知识产权及保密协议约定了职务作品的著作权归属，因此《永生》的著作权归第三人所有。对于其他诉请同意被告的答辩意见。

一审法院判决：
上海市浦东新区法院认为：
《委托创作协议》合法有效，应当继续履行。理由如下：
       被告提出解除的依据是《合同法》第410条的规定即“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，但本案系著作权合同纠纷，文学作品的委托创作协议不同于合同法中委托合同，《合同法》中的委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，其合同目的是为他人处理事务，委托合同订立后，受托人在委托的权限内所实施的行为，等同于委托人自己的行为。而委托创作协议的文学作品必须依赖于作者的创造性智力劳动，即使委托人有思想、观点的要求，也只是受托人创作的限定范围，并不能取代受托人的智力创造。因此两者在性质、内容及法律适用上显然是不同的，本案并不适用《合同法》第410条的规定。此外，本案讼争的委托创作协议中虽然对于协议作品未确定名称，但由于文学作品创作的特殊性及其必须依附于作者智力创作的特点，作品名称在协议签订时未予确定，亦符合常理。且协议并未限定作品的创意、思想等，亦明确了被告最迟开始交稿的时间为签约之日起1年后，并由原告向被告先预付了10万元的创作款，可见原告已给予被告足够的时间进行大纲甚至作品的构思与创作。故该协议不符合法定解除的条件，且原告亦不同意解除，而协议尚在履行期内，故法院采信原告的观点，本案讼争的《委托创作协议》应当继续履行。
         综上，上海市浦东新区人民法院依照《合同法》第8条、第44条、第60条、第107条、第114条，《著作权法》第10条、第11条、第25条第1款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：
（1）原告上海某信息科技公司与被告王某继续履行双方于2010年1月18日签订的《委托创作协议》；
（2）被告王某停止在纵横中文网上继续发表《永生》的行为；
（3）被告王某应于本判决生效后10日内支付原告上海某信息科技公司违约金人民币200 000元；
（4）被告王某创作的《永生》著作权（除法律规定不可转让的权利以外）归原告上海某信息科技公司所有；

二审法院判决：
上海市第一中级人民法院认为：
        依法成立的合同，对双方均具有拘束力，守约方有权请求违约方承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等违约责任。但债务的标的不适于强制履行的，守约方无权请求违约方继续履行。
本案中，《委托创作协议》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律的强制性规定，双方均应依约履行合同义务。合同履行过程中，王某通过声明和行为明确表示不再履行合同义务，构成合同义务的违反，依法应当承担相应的违约责任。
        某信息科技公司请求判令王某继续履行《委托创作协议》，停止在其他网站（包含且不限于纵横中文网www. zongheng.com）发布其创作作品的行为，并确认王某创作的《永生》著作权归某信息科技公司所有，性质上属于请求王某承担继续履行合同义务的违约责任。法院注意到，在委托创作协议中，双方约定王某为某信息科技公司的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由某信息科技公司享有优先受让权，并且规定了王某交稿时间和字数，等等。这些义务，涉及王某的创作自由，具有人身属性，在性质上并不适于强制履行，并且如果强制王某不得创作协议作品以外的作品，也不符合《著作权法》鼓励创作的立法目的。在王某违约时，某信息科技公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。但是，对于已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务，某信息科技公司主张依据合同享有《永生》著作权于法有据。因此，某信息科技公司请求继续履行合同将涉及对王某创作行为的强制，法院难予支持，但其主张享有《永生》著作权的请求于法有据，法院应予支持。当然，王某仍可以就所创作作品《永生》另行主张稿酬和报酬。同时，由于前述合同义务在性质上不适于强制履行，合同目的因王某的违约行为不能实现，故而王某请求解除合同法院可予支持，但王某应当承担支付违约金等违约责任。
        综上所述，上海市第一中级人民法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项，《合同法》第94条第（4）项、第107条、第110条第（1）项、第114条第1款和第2款之规定，判决如下：
（1）维持上原审判决第（4）项，即王某创作的《永生》著作权（除法律规定不可转让的权利以外）归某信息科技公司所有；
（2）撤销原审判决第（1）项、第（2）项、第（3）项；
（3）上诉人王某与被上诉人某信息科技公司于2010年1月18日签订的《委托创作协议》于本判决生效之日予以解除；
（4）上诉人王某应于本判决生效之日起10日内向被上诉人某信息科技公司支付违约金人民币60万元；
本判决为终审判决。

罗律点评：
        本案关于《委托创作协议》是解除还是继续履行，一二审法院做出了截然不同的判决，一审法院依据《合同法》第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同的规定，判决双方应该继续履行合同，但没有考虑到委托协议中所规定的义务涉及作家的创作自由，具有人身属性等特点。
        而二审法院综合考虑了协议内容在性质上不适于强制履行，并且如果强制王某不得创作协议作品以外的作品，也不符合《著作权法》鼓励创作的立法目的。从而根据合同法《合同法》第94条第（4）项：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；从而判决双方解除《委托创作协议》，被告支付相应的违约金。
        罗律同意二审法院的观点，认为二审法院的判决体现了法律的价值取向，对于保护作家的创作热情，及网络文学产业的发展有积极的推动作用。网站经营者通过“买断”网络作家未来的作品来与其签订著作权合同，是当前网络文学经营中出现的新类型合同。对于网站经营者来说，由于合同中含有对作者创作行为进行约束的内容，具有人身属性，不适合强制履行，因此，可能不会得到法院支持。对于作家来说，虽然合同可能解除，但也存在承担巨额违约金的风险，因此，在签订这类合同时，双方都应避免这种情况发生。



罗娟律师简介：北京圣运律师事务所民商事法律部主任，北京电视台《法治进行时》栏目资深点评律师，北京市律师协会“不正当竞争与反垄断专业委员会”委员，中华环保协会志愿律师，执业领域主要集中在劳资纠纷、知识产权及企业法律顾问等法律事务。在劳动关系领域，曾为国内外多家企业提供劳动关系的梳理、企业规章制度及高级管理层薪酬制度的制定等方面的法律服务，代表企业与离职员工进行谈判，进行仲裁与诉讼。与此同时还代理了上百起高级白领与企业的劳动争议案件；在知识产权法律服务领域，为多家企业提供关于商标、专利、商业秘密等知识产权的战略布局及风险防范等方面的专业法律意见和建议，并在企业的合法权益受到侵害时，多次代表企业出庭诉讼维护企业的权利；长期担任多家企业法律顾问，对顾问企业的日常经营、劳动关系及重大合同审查等提供法律服务。  
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