深圳鹦鹉案二审判决书首发 | 附学者评注 - 刑事法律事务 - 圣运律师事务所官网

深圳鹦鹉案二审判决书首发 | 附学者评注

2018-07-18 16:02 文章来源：

【圣运律师徐昕按】：今天，2018年5月16日，王鹏回家。祝福他们一家开始宁静和幸福的生活！虽受苦难，但他们也写就了一段鹦鹉奇缘的爱情佳话。
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王鹏以自由的代价，王鹏的妻子任盼盼以一年的大声疾呼，还唤醒了朝野上下对不合理的司法解释的关注。王鹏获得自由后，还表示将提起申诉，希望通过自己的案子，推动司法进步！

刚看到吴昕对深圳鹦鹉案二审判决的评注，转发参考。同时，我发布了判决书原文照片，供大家研究。这应该是判决书全文首次公开。

“基本法治原则”的真意

在于把司法解释权和司法权关进笼子

——深圳鹦鹉案二审判决之

评注者按：

深圳鹦鹉案已经尘埃落定，深圳中院经报请最高院批准，对王鹏在法定刑以下量刑，刑期从原来的5年，改为2年，王鹏可以在本月与家人团聚。

鹦鹉案，是一种制度性的冤案。是最高院司法解释越权、草率“续造法律”所造成的“陷阱”。我国加入的《CITES公约》对人工饲养繁殖的物种，采取降级保护、管理更宽松。当时的《野生动物保护法》规定应优先适用《公约》，并授权林业部制定保护名录。林业部的规定仅将《公约》中非国产的野生动物纳入我国保护体系。但最高院司法解释却在没有法律授权的情况下，在解释《刑法》中“野生动物”概念时，将人工饲养繁殖与纯野生同等对待，扩大了我国的公约义务，让我国濒危动物被判刑的起点，远高于其他《公约》缔约国，成了变相不平等条约。

我们不反对野生动物保护，不反对动物福利，我们所希冀的，是寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行扩大化解释，超出一般国民对“野生动物”概念的预期，又没有适当的宣传，甚至国家林业局的官网上的答复都把鹦鹉的保护等级弄错，如何指望王鹏能区分和知悉？

子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。不是所有的行为都要用刑事手段，靠让国民坐牢来规制。对于本案这种附录二人工饲养繁殖物种，按照《公约》的精神，完全可以由行政法管理，对于没有许可证而饲养交易的，可以没收、行政处罚等等，管理得当，达成一种动态的平衡是可以预期的。动用刑事手段，陷国民于司法解释的陷阱之中，别妻弃子，遭受牢狱之灾。如果你看到王鹏幼子悲伤的眼神、听到王鹏妻子悲惨的哭泣，就会知道，这样的法律陷阱对于国民的创伤何其巨大。

鹦鹉案二审判决称：“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照……辩护人对司法解释提出严重质疑，要求法院不能机械地适用该司法解释，明显超出了法定辩护范畴，违背基本法治原则”。对此，我们不敢苟同。

我们认为，“基本法治原则”的真意，在于（1）“罪刑法定原则”：即禁止对《刑法》做出不利于被告人的扩大解释；（2）“法律位阶原则”：即司法解释不得违背全国人大立法和我国参加的国际公约。（3）“越权无效原则”：即最高院不是立法机关，不得僭越立法权，对于需要明确法律具体含义的，应由全国人大常委会做出立法解释，最高院就法律文意做出解释，是越权解释，无效。

二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《CITES公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？我们相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《CITES公约》对人工驯养繁殖动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释，而不能由司法解释越俎代庖的规定。最高院关于“人工驯养动物完全等同于野生动物”的司法解释，违背了上述“基本法治原则”，这种司法解释显然违反了《立法法》第一百零四条司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定，不具有法律效力，应当被“冻结”不予适用。

所以，鹦鹉案的核心问题在于，面对明显矛盾的“法律渊源”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院（并层报最高院后），选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和公约。这显然与《法官法》第三条“法官必须忠实执行宪法和法律”的规定相矛盾。

但荒唐之处在于，二审判决虽然坚称“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照”，但在实际适用时，该判决自身也没有“严格遵照”：因为判决称“买卖人工驯养动物的社会危害性小于纯野生，因此予以轻判”，这事实上就否定了“买卖人工驯养动物与纯野生完全同等定罪处罚”的司法解释。

此外，深圳鹦鹉案是一个靠“二审打补丁”判下来的案子。二审深圳中院，对司法权纵之以过宽，对被告人王鹏苛之以过严，完全与排除一切合理怀疑，疑点利益归于被告人的“疑罪从无”的“基本法治原则”背道而驰。

考察二审判决书所采信的证据，大部分是这些二审的补丁。本案一审只有5本案卷，一审据此定罪，二审为了继续定罪居然补充了36本案卷。二审辩护人指出从立案、勘验、搜查、扣押、拍照、辨认、到鉴定等几乎每一个环节都存在这严重的程序违法，造成检材被污染，无法保证鉴定的鹦鹉就是王鹏饲养或出卖的鹦鹉。鉴定的资质、方法、王鹏的主观故意方面均存在严重问题。于是二审期间，公安、检察院就出具了十几份《情况说明》，调取了大量的证言和QQ记录等，给一审证据打补丁。

这首先可以说明，一审判决时，证据是不足的（否则二审不需要补），我们首先要问，侦查阶段的深圳森林公安、一审审查起诉的深圳宝安区检察院、一审深圳宝安区法院，干嘛去了？为什么没有发现这些问题？是否应当受到追责？

更严重的是，二审深圳中院，又何以对这些补丁“照单全收”？且不说这些《情况说明》、证据，仍然无法解决程序违法、检材污染、主观故意等问题，只说这些《情况说明》本身都程序违法，因为这些《情况说明》没有按照《刑诉法司法解释》要求由侦查人员签字，对于这种《情况说明》依法不能采信。但二审法院却视而不见。

反之，对于被告人王鹏，在没有明确证据指向王鹏明知鹦鹉保护级别、明知买卖家养的也是犯罪这一司法解释陷阱的情况下，轻易认定其具有犯罪主观故意。

我们的社会处在急速变革之中，将批发式的刑事立法，辅之以零售式的司法解释，以期法律政策可以迅速适应社会生活，司法解释作为社会调控阀，功不可没。

但是，我们必须看到，现在的刑法典，已经被淹没在司法解释的汪洋大海之中。司法解释的立法化倾向明显，但较之人大立法程序，司法解释的制定程序却失之于粗糙和不透明。由于司法解释只需要向立法机关备案，立法机关无法对司法解释进行事前监督，而事后监督措施又付之阙如。这就难免造成司法解释的陷阱。前有玩具枪当真枪定罪、今有家养鹦鹉当野生鹦鹉追诉、后还有外国真药当假药处罚。每一个法律上的陷阱，都会在我们这个十几亿人口的大国，造成多少国民、多少家庭的灾难！

鹦鹉案，不光是动物的事，更是人的事，野生动物需要自由，但司法解释权和司法权却不可恣意放任，这些权力应当被关进笼子，并且有人看守。如果没有良善的司法解释，就没有良好的法治。如果没有审慎的司法权，就没有真正的人权。

我们希望通过个案，减少司法解释的陷阱；希望最高院能够改进司法解释的制定程序，使其更审慎和更透明；更希望全国人大及其常委会能够完善和适时启动对司法解释的监督审查程序。

2018年5月14日

广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
（2017）粤03刑终1098号

原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王鹏，男，1985年1月10日出生，汉族大专文化，户籍地江西省九江市浔阳区莲花池54号6单元301室，暂住地广东省深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号3楼。2016年5月8日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人徐昕，北京圣运律师事务所律师。

辩护人斯伟江，上海大邦律师事务所律师。

原审被告人谢田福，男，1988年7月17日出生，汉族，高中文化，户籍地甘肃省甘谷县八里湾海大塔坪村赵家山25号，暂住地广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉市场福水族馆。2016年5月11日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现已取保候审。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的被告人谢田福、王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年3月30日作出(2017)粤0306刑初323号刑事判决。宣判后，王鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月18日召开庭前会议，听取上诉人王鹏及其辩护人、拟出庭检察员的意见；于2017年11月6日公开开庭审理本案，深圳市人民检察院指派检察员刘山泉出庭履行职务，上诉人王鹏及其辩护人徐昕、斯伟江，有专门知识的人黄群到庭参加诉讼。现已审理终结。

·原判认定：

（一）2016年4月初，被告人谢田福从被告人王鹏处以每只500元的价格购买了2只变异的小金太阳鹦鹉。经鉴定，该2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种），被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》以下简称《公约》)附录II。

2016年5月10日，公安机关在谢田福经营的位于沙井街道沙井花卉世界田福水族馆查获了10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）。

（二）2014年4月，被告人王鹏开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售而进行牟利。

2016年4月初，王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉（经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉，被列入《公约》附录Ⅱ）以每只500元的价格出售给被告人谢田福。

2016年5月17日，公安机关在王鹏租住的位于深圳市宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只，经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，以上鹦鹉均被列入《公约》附录II。

原审认定上述事实的证据有查获的鹦鹉，孵化和喂养鹦鹉设备等物证，手机通话记录、银行账户交易明细表等书证，证人彭莉等的证言，被告人谢田福、王鹏的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录、辨认笔录和电子数据等。

·原审法院认为：

被告人王鹏未经有关部门批准，以牟利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人谢田福违反法律、法规的规定，购买国家二级保护的鹦鹉2只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。

因王鹏购买小太阳鹦鹉和非洲灰鹦鹉各1只的出卖方未归案，付款及交货方式不明，无法确定该交易的真实性及所交易鹦鹉的品种、数量，故不能认定王鹏有非法收购珍贵、濒危鹦鹉的行为。公诉机关指控王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒野生动物罪不当，应予变更。基于同样理由，现有证据仅能认定王鹏出售给谢田福的2只小金太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉。

在王鹏处查获的45只鹦鹉应为自己繁殖孵化而来，王鹏虽辩称其中有他人赠送的，但未提供赠送人的具体身份及赠送的具体数量。虽不能证明王鹏有收购珍贵、濒危鹦鹉的行为，但其卖2只小金太阳鹦鹉给谢田福的事实清楚，证据充分。另还查获45只列入《公约》附录Ⅱ的被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可比照既遂减轻处罚。

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一二级保护野生动物、列入《公约》附录I、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。

鉴于被告人王鹏、谢田福均自愿认罪，故可从轻处罚；公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；二、被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三干元。

·王鹏上诉称：

其是卖给谢田福2只小金太阳鹦鹉，但没有证据证明查获自我家的45只鹦鹉是收购而来或将要出售，且其中13只鹦鹉是朋友寄养和赠送的，故不能认定为犯罪未遂;我因儿子需要手术治疗而没时间和精力再去喂养鹦鹉幼仔，所以发布过出售鹦鹉幼仔的广告，但广告提及的是幼仔鹦鹉和45只成年鹦鹉品种不同，没有鉴定报告证明广告提及的鹦鹉属于国家保护动物；归案后，我能主动、如实地供述，并提供信息协助公安民警去东莞抓捕犯罪嫌疑人，虽因没能成功抓获而不构成立功，但量刑时希望从宽处罚。

·其辩护人提出：

1.涉案鹦鹉依照《公约》不属于《解释》对应的《公约》附录I、II的珍贵、濒危野生动物。根据我国《野生动物保护法》的规定，原林业部对《公约》的履行只涉及《公约》附录I、Ⅱ所列非产于我国的野生动物；《解释》超越了《野生动物保护法》的规定，导致我国对源于境外的野生动物的保护高于《公约》对缔约国的义务，违背了我国的《立法法》。《公约》和《野生动物保护法》都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待。没有或未取得人工驯养繁殖许可证，应定为行政违法行为而非犯罪行为。《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待，超出一般公众的理解认知，其第1条中“驯养繁殖的上述物种”应解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。《解释》将《公约》附录I、Ⅱ直接转化为刑法的“珍贵、濒危野生动物”，是超出《刑法》文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。最高人民法院研究室法研[2016]23号《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(以下简称《复函》)明确指出：有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加，收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性;且该研究室已明确建议修订《解释》，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”。司法裁判应实现法、理、情的统一，机械适用《解释》会丧失公平、正义。

【评注：在接下来的判决书中，检察官及法官，均未回答辩护人的上述核心观点，即本案的司法解释的对象《刑法》，并未规定野生动物包括人工繁殖。

按照国际公约的规定，对于人工繁殖的附录二野生动物，是降级保护，并不比照附录一、附录二同等保护，我国的司法解释，将其和上述两类同等保护，违背公约的明文规定，扩大了我国的国际义务，让我国涉野生动物被判刑的起点，远远低于其他所有的公约参加国，实际上变成了变相不平等条约，这个条约的不平等，源头在最高法院的司法解释。

野生动物保护法的条文，国际公约优先适用。其他参加公约的地区如香港、台湾的规定，和我国不一致，但和《公约》完全一致。

司法解释与CITES公约矛盾之处比对表：

类型	CITES	林业部	司法解释	矛盾之处
附录一野生动物	禁止商业性国际贸易；限制非商业性国际贸易。	同我国国家一级保护野生动物。	1，附录一非国产的野生动物，同我国国家一级保护野生动物。 2，人工驯养繁殖的附录一物种，同我国国家一级保护野生动物。	1，CITES《公约》对人工饲养繁殖的物种采取降级保护，且管理更宽松。 2，林业部规定仅将《公约》非国产的野生物种纳入我国保护体系。 3，但，司法解释对人工与野生均同等对待，与《公约》和林业部规定相矛盾，也和其按保护级别定罪量刑的自身逻辑矛盾。
1，附录二野生动物； 2，人工饲养繁殖的附录一物种	允许商业性国际贸易，需要许可证。	附录二野生动物同我国国家二级保护野生动物。对人工饲养繁殖的附录一物种，地位未明确。	1，附录二非国产的野生动物，同我国国家二级保护野生动物。 2，人工驯养繁殖的附录二物种，同我国国家二级保护野生动物。
1，人工饲养繁殖的附录二物种； 2，人工饲养繁殖的附录三物种。	用人工繁殖证明代替许可证，可以商业性和非商业性目的进出口人工繁殖或者人工培植的附录二、附录三物种标本。	对人工饲养繁殖的附录二物种未作规定。

张明楷教授在阐述《刑法》罪刑法定原则时指出：刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果……因此禁止不利于被告人的类推解释。（张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2016年7月第5版，第51页）

对于扩大解释，张明楷教授还指出：不合理的扩大解释，也可能侵犯国民的自由……违反罪行法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。（前引书第41页）

人工驯养繁殖（尤其是家养繁殖）与野生明显是反义词。但本案的司法解释，却将《刑法》第三百四十一条规定的“野生动物”类推适用于人工驯养繁殖，完全超越了《刑法》文义的范围，是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则（即《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”）。

国民对野生动物也包括人工驯养动物的司法解释，是无法做出预测的。这种司法解释是违反罪行法定原则的。以上的辩护观点，判决书均未列入，也未进行回应。】

2.本案的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法且无法补正，无法证明送检的鹦鹉系查获自谢田福及王鹏处，一审据以定案的鉴定报告依法应不予采信，本案定罪证据严重不足。(1)一审认定王鹏卖给谢田福2只人工变异的绿颊锥尾鹦鹉证据不足:①受案登记表记载本案接报时间为2016年5月10日18时许，但现场勘验笔录记载勘验田福水族馆开始于15时许，结束于16时许，均在受理案件之前，属于程序违法，且现场勘验笔录无笔录人、制图人、照相人、见证人签字，所附照片无谢田福签字，提取现场痕迹、物品登记表无被提取人签字，也未作合理解释，不能作为定案根据。②本案的扣押仅有清单而未拍照，且扣押清单也不是现场开列；在搜查中，查获的鹦鹉未按规定现场拍照，见证人身份不明，扣押清单未对扣押的鹦鹉进行编号，也无见证人、保管人签字，且未作合理解释，不能作为定案根据。③本案应辨认鹦鹉实物而非照片，即便是辨认照片，谢田福的两次辨认结果不一致，与王鹏的辨认结果也不一致，且没制作辨认笔录、没混杂同类物品。④送检的鹦鹉与提取自谢田福水族馆的鹦鹉是否一致已无法确认。(2)认定王鹏持有45只二级保护鹦鹉的证据不足:①现场勘验笔录所附照片无王鹏签宇，提取现场痕迹、物品登记表无物品持有人王鹏签字，且因没对鹦鹉的原始状态拍照、编号，致后续辨认、鉴定的鹦鹉是否和勘验、提取时同一存疑，已不可追溯比较，故相关鉴定不能作为定案依据②搜查王鹏家的笔录记载见证人为徐博，但签字人为程楠锐，二人的身份均未注明，但广东省野生动物及其产品接收专用收据上移交部门森林分局的签字人为程楠锐，所以，程楠锐是森林分局的工作人员，其不具有见证人的资格。徐博多次出现在谢田福的搜查笔录谢田福、王鹏、桑玲琴的辨认笔录中，却身份不明:扣押清单记载鹦鹉为45只未进行编号，分装在25个旧鸟笼里，该清单也无见证人签字。③辨认照片中的鸟笼数量由前述25个变成24个，鉴定所附的鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致；仅有鹦鹉送入救护中心的凭证而无何时提出送检及归还的凭证。

3.本案鉴定存在程序违法，不应作为定案依据:(1)本案的鉴定机构华南野生动物物种鉴定中心不具有司法鉴定资质，鉴定人阳建春及胡诗佳也不是列入名册的司法鉴定人。(2)胡诗佳的专业是昆虫学，不具有鉴定鸟类的专业知识;阳建春任职于昆虫研究所主要从事动物遗传学、动物养殖研究，从供职单位来说，具有鸟类鉴定专业知识存疑。(3)如前所述，本案的检材已被污染。(4)动鉴字[2016]第256号鉴定报告所附图四和2016年5月17日王鹏辨认的照片完全相同，辨认时间是5月17日，则照片拍摄于5月17日之前，但鉴定时间是5月24日，说明该鉴定报告所附照片不是鉴定机构现场拍摄，不符合规范要求，该鉴定意见不能作为定案的根据。(5)上述鉴定报告未列明对比的文献资料，没有量取鹦鹉的体长等可量可数的性状。华南野生动物物种鉴定中心出具情况说明称，参照的文献之一是维基百科英文版。经比对，鉴定报告部分内容抄录自百度百科，无法排除本案鹦鹉的鉴定特征描述抄袭自百度百科的合理怀疑。而维基百科显然不是科学的文献资料，大部分页面都可由人使用浏览器进行阅览和修改，百度百科的词条，任何人都可参与编辑、修改，不符合形态鉴定所需文献的标准。据此进行鉴定显然不严谨、不严肃，不能作为定案的根据。(6)鉴定意见确定涉案的绿颊锥尾鹦鹉为人工变异种，二审中，专家辅助人黄群却认为不是人工变异种。深圳市野生动物救护中心的曾志燎称涉案的鹦鹉都和中心内的其他鹦鹉混养并已死亡多只。黄群未见鹦鹉实物，仅凭照片即作出结论，不符合鉴定规则。目前鹦鹉的情况根本无法进行重新鉴定。原鉴定结论不能作为定案的根据。

4.一审以证据不足为由未认定谢田福购买3只黑头凯克鹦鹉(经鉴定系《公约》附录Ⅱ保护动物)为犯罪，以此标准来认定王鹏的涉案事实，2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖也属证据不足。王鹏因喜爱才饲养鹦鹉，并非职业出售鹦鹉的商贩，其行为对野生种群及生态并无损害。现有证据不足以证明王鹏有着手出售45只鹦鹉的行为和目的，交易对象未特定化，不能认定为着手实施出卖行为。即便有出售鹦鹉的意愿，也只能认定有犯罪意图，但尚未转化为具体特定的出售行为，不构成犯罪预备或未遂，应认定无罪。

5.王鹏在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪，更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑，其知情的口供系警察诱供，应作为非法证据予以排除。

·深圳市人民检察院出庭检察员的意见如下:

1.鉴定意见涉及的鹦鹉种类确定，人工变异种的争议不影响拉丁文名称的认定，不影响认定列入国际公约的外来鹦鹉物种。物种的选育在短时间内不能改变物种的生物属性，人工也无法使它变异。

【评注：我国1989年实施的《野生动物保护法》第九条规定：国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。根据上述法律，原林业部1993年发布了《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，规定我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）成员国。为加强对濒危野生动植物种的进出口管理，履行相应的国际义务，使国内野生动物的保护管理工作与世界濒危物种保护相衔接，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十条和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十四条的规定，现决定将《公约》附录一和附录二所列，非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。对这些野生动物及其产品（包括任何可辨认部分或其衍生物）的管理，同原产我国的国家一级和国家二级保护野生动物一样，按照国家现行法律、法规和规章的规定实施管理；对违反有关规定的，同样依法查处。特此通知。

林业部只规定了我国履行《公约》义务的方式是只保护野生动物，没有涉及人工繁殖的动物，而根据《野生动物保护法》的规定，林业部系保护名单的法定制定机构。如果按照国内法的规定，我国只保护真正的野生动物。

检察员这个观点是一种诡辩，按照国际公约的规定，是分级保护，对于人工繁育的野生动物，附录一的，降级按照附录二野生动物保护，如果是附录二的人工繁殖的野生动物，保护方式更为宽松，检察官非此即彼的说法，完全是脱开公约进行诡辩。不管是按国内法，还是国际公约，本案涉案的人工繁殖的附录二动物，不应该按照附录一二的野生动物进行保护，对此，检察官回避了这一点，判决书也回避了这一点，这充分说明，辩护人的观点，无法反驳。】

2.《野生动物保护法》规定了合法人工繁育的条件和买卖行为的限制及即便是合法人工繁育的也禁止非法买卖，若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外，就是违法。学术界的通说将野生动物界定为“凡生存在天然自由状态下或来源于天然自由状态的虽已短期驯养但还没产生进化变异的各种动物”。野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征，并非单指野外生存的动物。

【评注：检察员所谓“若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外，就是违法”的说法不成立。因为，刑法排除在外了，还有行政法、民法接着。

《野生动物保护法》显然是区分人工驯养繁殖与纯野生的，而且也是优先适用《公约》的。那么，现在的司法解释显然违反《立法法》第一百零四条司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定。

辩护人强调根据《公约》和现行法律不应将《刑法》规定的野生动物类推适用于人工驯养繁殖，并不是说对人工驯养繁殖完全不保护，而是完全可以通过行政法、治安处罚等（也是相当严厉的，也可以起到社会预防的作用）保护，寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行类推，动用刑事手段，陷国民于司法解释的陷阱之中，别妻弃子，遭受牢狱之灾。】

3.认定珍贵、濒危野生动物的标准是尚在自然环境中自由生存自由繁衍的野生种群的数量；认定濒危物种的唯一依据就是《公约》，这也被国内法所确认。涉案鹦鹉就属于濒危物种。

【评注：如果检察官上述观点成立，认定濒危野生动物的唯一依据是公约，那么根据公约的规定，本案涉案的人工繁殖的附录二野生动物，买卖不需要许可证，只需要证明是人工繁殖的，就和香港、台湾一样，不构成犯罪。这不是自相矛盾吗？

《中国野生动植物进出口管理实用手册》（万自明编著），非常明确地介绍了：CITES对附录所列的物种的国际贸易采用了九种控制方式和六种豁免规定。CITES文本对CITES附录所列物种标本的国家贸易，采用了三种基本控制方式。一是将物种列入附录一，禁止其商业性国际贸易，严格限制其非商业性国际贸易；二是，将物种列入附录二，限制其国际贸易；三是由某缔约国将物种列入附录三，其他缔约国配合该缔约国限制对该物种进行国际贸易。

CITES文本对人工繁殖或人工培植的标本做了特别规定：允许在两种特殊控制方式下进行贸易，一是以商业性目的人工繁殖或者人工培植的附录一物种标本，均视为附录二物种标本，允许其商业性国际贸易；二是用人工繁殖证明书取代进出口许可证或证明书，允许以非商业性目的人工繁殖或人工培植的附录一物种标本或者以商业性和非商业性目的进出口人工繁殖或人工培植的附录二、三物种标本。（该书第70-71页）。

应该说，这样的解释，符合CITES文本的原意，辩护人在直接咨询CITES秘书处，得到了相同的回答。】

4.王鹏与谢田福交易的是6只绿颊锥尾鹦鹉而非2只。

【评注：一审起诉是6只，因两人口供对不上，一审认定了2只，但经比对指认照片，这2只也对不上】

5.非洲灰鹦鹉属大型禽鸟，除了购买，其他渠道很难获取。王鹏稳定供述其基于58同城广告而以4200元之价非法购买1只非洲灰鹦鹉的事实，该非洲灰鹦鹉从其住处缴获，该事实应予认定。

【评注：《刑诉法》第五十三条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。非洲灰鹦鹉的来历，没有其他证据可以证明，不能只靠王鹏的口供就定罪。更何况，王鹏还稳定地指称侦查人员威胁、诱供，按照检察员的标准，就应当宣告王鹏无罪了。

而且，非洲灰鹦鹉一审并未定罪收购，二审拿这个来说事，无非是因为人工繁殖附录二野生动物无法定罪，拿一个其他的来混淆视听。】

6.王鹏的行为分为三类:第一类是买，其发布的广告有大量购买鹦鹉的要约，其聊天记录也包含购买鹦鹉的过程描述;其供述大量收购成鸟、种鸟。第二类是换，其在网上发布的帖子有大量换的要约，其供述有些鹦鹉是换来的。第三类是卖，其发布的广告及其聊天记录、口供，都明确证明贩卖鹦鹉是其主要的犯罪内容。从网络上的言行看，其贩卖鹦鹉并非只针对幼鸟，其供认住处的鹦鹉全都是用于贩卖的，来源上也并非都是自己繁育的，部分是来自于非法购买的。

【评注：没有证据证明王鹏明知这些动物的保护级别，更不能证明王鹏明知“家养的与纯野生同等定罪处罚”这一司法解释陷阱。

辩护人提供了一份网页公证书，在王鹏案成为舆论关注点之前，在网站上，不管是国家林业局网站，还是普通的百度百科，百度问答等，都无法明确知道出售某种类别的鹦鹉，构成犯罪，更加无从知道司法解释将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑。甚至国家林业局网站上在回答网友提问时，将不属于濒危野生动物的鹦鹉，错误回答为属于保护的类别，普通人根本无从得知。

又以“绿颊锥尾鹦鹉”为关键词搜索，百度百科、互动百科、鸟类网等同样没有禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。反而是大量的交易信息、饲养繁殖经验交流。第一个链接，百度百科中提到的保护级别称，是列入《世界自然保护联盟》2009年濒危物种红色名录低危（LC）。（公证书第59页）。百度知道中关于“绿颊锥尾鹦鹉是不是保护动物”的问题，答案是绿颊锥尾鹦鹉属于保护动物，列入2009年濒危物种红色名录低危（LC）不过允许人工饲养或繁殖，不允许捕杀野生的。（公证书第79页）。需要指出的是，以上的LC，应是指无危（LeastConcern），即当一分类单元被评估未达到极危、濒危、易危或者近危标准，该分类单元即为无危。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。（公证书第104页）

一个网站中还直接有“绿颊锥尾鹦鹉的价格行情？绿颊锥尾鹦鹉多少钱一只”、“绿颊錐尾价格”、“绿颊锥尾鹦鹉的饲养方法”、“绿颊锥尾鹦鹉多少钱一般在600到1000元的范围”等文章。（公证书第70页、75页、126页、137页）

辩护人还搜索了“和尚鹦鹉”、“灰鹦鹉”，与绿颊锥尾鹦鹉相似，同样没有禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。反而是大量的交易信息、饲养繁殖经验交流。百度百科对和尚鹦鹉的保护级别的介绍同样是低危（LC）（实际是无危）（公证书第206页）。百度和尚鹦鹉吧，有2万多人，22万余贴子，置顶的同样是“2017年5-6月交易交换帖”（公证书第208页）此后还有大量的交易、饲养交流信息。百度百科介绍灰鹦鹉为近危（NT）（公证书第250页），网页中同样有大量的交易、饲养交流信息。

国家林业局网站的中国鹦鹉网中，同样没有鹦鹉是国家保护动物，禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。“保护教育”一栏中，内容发布的时间都在2017年4月之后。驯养繁殖的野生动物也受保护的内容，发布时间是在2017年5月14日，也就是王鹏案一审判决受到广泛关注之后。

此外辩护人提交的证据12显示，国家林业局网站上对关于玄凤鹦鹉保护级别的咨询，回复称玄凤鹦鹉属于CITES附录二等同于国家二级重点保护动物。但事实是CITES明确将玄凤鹦鹉排除在附录二以外，国家林业局回答有误。林业局尚且无法辨别鹦鹉保护级别。王鹏更加无法辨别。（辩护人证据第72-77页）

国家林业局这种专业机构自己都弄不明白什么是保护动物，指望一个普通老百姓都能搞得清清楚楚，显然是不可能的。】

7.关于本案的鉴定程序问题:首先，鉴定机构和鉴定人均有鉴定资质。(1)纳入司法管理的鉴定业务是有限的，2005年全国人大常委会的《决定》并未包罗所有的刑事案件的鉴定范围，也不可能包括；(2)《决定》将物证类、声像资料类等鉴定范围明确做了规定，其中最为接近的物证类也不包括野生动植物；(3)根据《刑事诉讼法》的规定凡具有专门性知识的人都可接受指派或聘请进行鉴定并出具意见；(4)《广东省野生动物保护管理条例》规定，野生动物种类鉴定由地级以上市保护野生动物行政主管部门或省野生动物行政主管部门指定的单位负责。省林业厅具函指定华南野生动物物种鉴定中心为野生动物种类鉴定的单位；(5)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，对于需要鉴定但没有法定司法鉴定机关，可指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可作为定罪量刑的参考。其次，关于委托鉴定时间晚于实际鉴定时间的问题，因野生动物鉴定机构针对活体鉴定还带有及时救助野生动物的义务，往往在第一时间介入案件、查看和固定证据，但接受书面委托却因审批程序等问题而滞后。再次，鉴定程序是法律规定的环节，包括鉴定的方法和过程及分析意见、最后的结论，而不是让鉴定人说明具体基于资料来认定。

【评注：

（1）本案的动物鉴定，是有法定鉴定机构的。国家林业局森林公安司法鉴定中心（深圳市检察院在二审中聘请的专家辅助人黄群所在单位），同样从事动植物物种的鉴定工作，该鉴定中心就拥有鉴定机构资格证书。

所以本案不适用“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，对于需要鉴定但没有法定司法鉴定机关，可指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可作为定罪量刑的参考。”的规定。

本案对鹦鹉的鉴定机构为华南野生动物物种鉴定中心，该鉴定机构并不具有司法鉴定资质。鉴定人阳建春及胡诗佳也不是列入名册的司法鉴定人。

根据刑诉法解释第八十五条的规定，鉴定机构及鉴定人不具备法定资质的鉴定意见，不得作为定案的依据。

（2）虽然司法解释规定，对没有法定鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。检察官以此作为依据，但，本案中，并没有法律或者司法解释，规定广东省林业厅可以指派鉴定机构，广东省林业厅指派鉴定机构的依据是广东省的一个条例，非野生动物保护法等法律规定。

（3）本案出庭的专门知识人员，并没有出检验报告，因为，他们根本就没有对涉案鹦鹉进行检验或者鉴定，就是看看照片，而且这些照片并不清楚，照片还有错误。按照任何鉴定程序，都必须对实物进行检验。

（4）本案的专门知识人员和广东省林业厅指定的鉴定机构出具的鉴定意见，两者相互矛盾。广东鉴定机构认定系人工变异种，出庭专家证人黄群说，不是人工变异，但他认为要通过基因检验才能鉴定人工变异，在没有做基因检测的情况下，他作出结论，认定本案不是人工变异，自食其言。

（5）本案对鹦鹉的鉴定意见，并未列明对比的文献资料，没有量取鹦鹉的体长等可量可数的性状。据华南野生动物物种鉴定中心出具的情况说明，鉴定参照的文献之一是维基百科英文版。维基百科显然不是科学的文献资料，维基是一种在网络上开放且供多人协同创作的超文本系统，其大部分页面都可以由任何人使用浏览器进行阅览和修改。依据维基百科的内容来进行鉴定，显然是不严谨也不严肃的。

根据比对，本案鉴定报告部分内容抄录自百度百科。如动鉴字【2016】第256号鉴定报告，鉴定报告对其中9只和尚鹦鹉的描述为“该类动物的上体绿色，额部灰棕色，枕部绿色，脸颊灰白色；胸部浅灰色，上腹部淡黄绿色，有白色条纹，下体橄榄黄色；初级飞羽淡蓝色；尾巴长逐渐变细，上尾绿色，中央尾羽蓝绿松石色，下尾覆羽基部是灰蓝色；喙桔红色，虹膜深褐色。”

百度百科，“和尚鹦鹉”词条中的形态特征为“成鸟上体绿色，额头从前冠至后枕为蓝色—灰棕色—绿色。脸颊灰白色，胸部浅灰色，整个上腹部淡黄绿色，有白色条纹。下体橄榄黄色；翅膀（飞羽）淡蓝色；尾巴长逐渐变细，上尾绿色，中央尾羽蓝绿松石色，下尾覆羽基部是沉闷的灰蓝色。鸟喙桔红色，虹膜深褐色。”其中斜体加黑部分完全一样。

非洲灰鹦鹉也是如此，鉴定报告内容为“该动物体型较大，头部圆，面部长毛，嘴黑色，虹膜黄色，脸部眼睛周围有一片狭长的白色裸皮；头部和颈部的灰色羽毛带有浅灰色滚边，身上羽毛为银灰色，腹部的灰色羽毛则带有深色滚边，主要飞行羽灰黑色；尾短，尾羽鲜红色。”

而百度百科“非洲灰鹦鹉”词条中的外形特征为“属于大型鹦鹉，尾巴短，头部圆，面部长毛，喜攀爬，不善飞翔。身体为深浅不一的灰色，脸部眼睛周围有一片狭长的白色裸皮；头部和颈部的灰色羽毛带有浅灰色滚边，腹部的灰色羽毛则带有深色滚边；主要飞行羽灰黑色；尾羽鲜红色；鸟喙黑色，虹膜黄色。”其中斜体加黑部分完全一样。

动鉴字【2016】第245号鉴定报告（谢田福处查获的10只鹦鹉）中，也有同样的问题。其中珍达锥尾鹦鹉，鉴定报告内容为“该只动物上体部分为绿色，头部和喉部为黄色，渐渐延伸到前胸变成桔色；头顶以及额头和眼睛附近分布着红色的羽毛；下腹部以及左右两边和翅膀内侧的覆羽为桔红色；羽毛边缘以及背后下方为红色；主要覆羽和次要覆羽为蓝色，翅膀外侧的大部分羽毛为绿色；尾巴橄榄绿色并带有蓝色的的尖端；眼睛外带有一圈白色的裸皮；鸟喙为黑色，虹膜为灰棕色。”

百度百科“珍达锥尾鹦鹉”的外形特征为“鸟体大部分为绿色，头部和喉咙部分为黄色，渐渐延伸到前胸变成桔色；头顶以及额头和眼睛附近分布着红色的羽毛；下腹部以及左右两边和翅膀内侧的覆羽为桔红色；羽毛边缘以及背后下方为红色；主要覆羽和次要覆羽为蓝色，翅膀外侧的大部分羽毛为绿色；尾巴为橄榄绿色并带有蓝色的尖端；眼睛外带有一圈白色的裸皮；鸟喙为黑色，虹膜为灰棕色。”内容几乎完全一样。

因此，无法排除本案鹦鹉的鉴定特征描述抄袭自百度百科的合理怀疑，否则无法解释，鉴定报告和百度百科上的内容几乎完全一样。百度百科和维基百科一样，任何人都可以参与词条的编辑、修改。其并不符合形态鉴定所需文献的标准。

（6）本案对鹦鹉的鉴定，既没有比对鹦鹉的体长等性状，也没有权威的比对文献资料，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求。根据刑诉法解释第八十五条第六款的规定，该鉴定意见不能作为定案的根据。

参照权威出版物，本案所鉴定鹦鹉和绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉形态不一。鉴定报告缺乏专业性。

普林斯顿大学出版社出版的《PARROTS OF THE WORLD》一书，对绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉及非洲灰鹦鹉的特征，有详细的描述，但是根据比对，鉴定报告中所描述的涉案鹦鹉的特征，和该书中所载的特征，无法对应。（详见辩护人提交的PPT）

台北野生物贸易调查委员会编译，行政院农业委员会印发的《CITES辨识图鉴-鸟类》一书，标明和尚鹦鹉明显的特征为腹部微红，但是，鉴定报告中和尚鹦鹉并不具有这一特征。

鉴定报告所鉴定的鹦鹉形态和权威出版物无法对照，内容几乎都抄录自百度百科，这样的鉴定报告缺乏专业性，无法作为定案的根据。】

8.关于本案的物证流转问题，森林分局在侦查过程中的物证取证工作确有瑕疵，但本案的鹦鹉并未混同:首先，从装鹦鹉的笼子看，不存在混同的空间条件。根据证人证言，救护中心的混养是放在300多平方米的空间里进行，从鉴定依据的照片看，都是从现场带回的一个个小笼子。当然不存在鉴定时已被救护中心混同的问题。

【评注：检察员也承认物证取证确有瑕疵。之后的判决书，对辩护人提出的上述侦查机关违法事实，并未否认。本案物证流转，从勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检均存在严重的，无法补正的违法行为，已经不能称之为瑕疵。但在判决书对这些严重的程序违法，并未作出解释，几乎完全没有说理。

证据表明，送检材料来源不明，已被污染，不具备鉴定条件。提交鉴定的鹦鹉是否和提取自谢田福水族馆的鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。

根据《刑诉法解释》第八十四条的规定：对鉴定意见应当着重审查以下内容：（二）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。

第八十五条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。

以提取自谢田福水族馆的鹦鹉为例，由于勘验、提取、搜查、扣押等所有程序都存在严重违法，且无法补正，送检的10只鹦鹉来源不明，已被污染。

2016年5月12日，深圳森林公安局于2016年5月12日送检其查获的10只疑似鸟类动物。

但在2016年5月11日，森林分局曾经将10只鹦鹉移交给深圳市野生动物救助中心，但是仅有接收收据，并未见将这些鹦鹉提出的，也未见再送回的。那么送检的10只鹦鹉来自何处存疑。送检鸟类来源不明。

2016年5月11日，森林分局送入深圳市野生动物救助中心的还有3只疑似金太阳鹦鹉，但是在案卷中，并未看到这3只金太阳鹦鹉的扣押记录。这些鹦鹉之间有混淆的可能。

本案鉴定报告所附鹦鹉图片，也无法和勘验检查所附的图片予以印证。这些鹦鹉笼及鹦鹉没有编号、标记，送检鸟笼是否和勘验过程中提取的鸟笼一致无法确定。案卷中显示，野生动物救护中心有其他送检鹦鹉，这些鹦鹉有互相混淆的可能。鸟笼中的鹦鹉是否和提取、扣押的鹦鹉一致更加无法确定。送检材料来源不明，已被污染，不具备鉴条件。提交鉴定的鹦鹉是否和提取自谢田福水族馆的鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。

综上所述，谢田福水族馆的涉案10只鹦鹉，从勘验、提取、搜查、扣押等程序均存在违法，且鉴定报告所附照片和勘验检查所附照片无法对应，送检材料来源不明，已经被污染，这样的鉴定意见不能作为定案的根据。】

其次，辩方以笼子数量从25变成24来认定鹦鹉发生混同的观点不成立:(1)搜查笔录表述“现场摆放鸟笼25个”只是客观记录现场物证的原始特征，不表明之后的移交就一定按原始状态移送。(2)王鹏辨认缴获的物证时，笼子的数量从25变成24，但鸟的数量还是45只。王鹏对45只鹦鹉都确认“是从我的住处繳获的”。鉴定意见中的附图也是24笼45只。(3)王鹏在首次供述中就明确表示在他房间查获的是1只是非洲灰鹦鹉、34只是小太阳鹦鹉、10只是绿和尚鹦鹉，与鉴定的数量及比例基本相当，而之后又供述从他家查获的是35只小金太阳鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉、9只和尚鹦鹉。可见，王鹏的供述与鉴定得出的结论是匹配的。第三，几份鉴定意见虽在“送检情况”部分中记载委托日才送检的物证，并不代表真实情况，尤其不能说明需要及时根据口头委托介入救护和鉴定活体野生动物的活动这个有别于其他鉴定对象(比如死体)的特殊规律。第四，王鹏对鹦鹉的数量和种类从未表达异议。第五，本案不是没有见证人，只是见证程序的文书表达有缺漏。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，不能证明物证来源的才不能作为定案根据。根据已有证据，本案物证收集过程中的瑕疵并非不能合理解释:(1)针对45只鹦鹉的勘查、提取、拍照均系依法进行，没有瑕疵；(2)扣押清单无见证人签字，搜查笔录上的程楠锐身份存疑，都不能说明搜查和扣押程序不真实，王鹏在这两份文书上都签字确认；

【评注：

（1）上述所有的程序违法，均有相应的法律及司法规则规定，特引用如下：

对于勘验检查的规定如下：《刑事诉讼法》第一百三十一条规定：勘验、检查情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。

《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第五十一条规定：现场绘图、现场照相、录像、现场勘验笔录等现场勘验、检查的原始资料应当妥善保存。现场勘验、检查原始记录可以用纸质形式或者电子形式记录，现场勘验、检查人员、见证人应当在现场签字确认。

《公安机关执法细则》10-06.02规定：《现场检查笔录》制作完毕，应当由现场勘验、检查人员、笔录人、制图人、照相人、录像人、录音人等记录人员和见证人签名或者盖章。

对于扣押的规定如下：根据《公安机关执法细则》第12-03.8规定：对搜查中查获的犯罪证据及其放置地点，应当现场拍照予以扣押，拍摄的照片应当加上文字说明附卷。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条规定：对查封、扣押的财产和文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚、当场开列查封、扣押清单一式三份，写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查人员、持有人和见证人签名，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。

对于辨认的规定如下：根据《刑事诉讼法》第六十九条规定：对物证、书证，着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条规定：辨认应当在对侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。

第二百五十一条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。……辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。

第二百五十三条规定：对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。（1）未依法进行实物辨认，对照片的辨认也存在矛盾，辨认程序违法，不能作为定案依据。

本案每个程序都存在违法，这些违法，检察员认为这样所提取的证据都可以接受，这样的规定，还有什么意义呢？

关于程序违法不得作为定案证据的规定如下：《刑诉法》第七十三条规定：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者做出合理解释的可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复印件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复印件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；（四）有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。】

【评注：仔细审视提取王鹏一案鹦鹉的物证提取的所有程序，就能够发现送检鹦鹉已被污染。检察员的说法，反而证明本案物证流转程序中存在的问题。以下是从王鹏处查获鹦鹉到送检的整个过程。

对于从王鹏处查获的鹦鹉，一审认定王鹏持有45只二级保护鹦鹉的证据不足。

1、勘验程序违法。至今未补正，未作出合理解释，现场勘验笔录及勘验检查过程中所提取的物证鹦鹉，不能作为定案的根据。

（1）《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定。现场照片均没有王鹏签字。提取物证是否与原物相符无法确定，不能作为定案根据。

王鹏家《现场勘验笔录》所附照片，未记录物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系，无法看到鹦鹉的详细数量、数量、大小。现场照片没有说明，未标注时间，没有注明与原件核对无异，也没有被收集、调取人王鹏签名。甚至没有对每个鸟笼予以拍照、固定，更没有对每只鹦鹉予以拍照。

最后两张图片是将所有鹦鹉集合在一起拍照，但是后面背景可见，与谢田福水族馆《现场勘验笔录》后附10只鹦鹉一起拍照的背景相同。鹦鹉已经从王鹏家搬离，明显不是勘验现场。但是鹦鹉如何提取？如何搬离？整个过程没有记载。王鹏和谢田福的鹦鹉都放在一处，有混淆的可能。

对照前引《公安机关执法细则》10-06.04，《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定，不能作为定案根据。

（2）提取现场痕迹、物品不符合规定，物品持有人王鹏未签字，无法补正，所提取的物证不能作为定案依据，且由于没有对这些鹦鹉的原始状态进行拍照、固定，提取时也没有编号，造成后续辨认、鉴定的鹦鹉是否和勘验、提取时同一存在合理怀疑，已不可追溯比较，相关鉴定不能作为定案依据。

在王鹏家提取的鹦鹉，并未对这些鹦鹉、分开包装，统一编号，《提取痕迹、物证登记表》上也没有持有人王鹏的签名。

根据前引规定，王鹏家45只鹦鹉的收集的程序、以及《现场勘验笔录》及《提取痕迹、物证登记表》制作不符合法律和有关规定，无法补正，因此笔录及提取的物证不能作为定案的根据。

最为关键问题是，由于现场勘验检查笔录所附照片，没有对这些鹦鹉的原始状态进行拍照、固定，提取时也没有编号，造成后续辨认、鉴定的鹦鹉与勘验、提取的鹦鹉的同一性存在合理怀疑，且已经不可追溯比较，相关鉴定不能作为定案依据。

2、搜查扣押程序未依法拍照、编号，对扣押鹦鹉的状态未固定，搜查扣押程序违法，至今未补正，未作出合理解释，扣押的物证不能作为定案的根据。

本案中，深圳市公安局森林分局在2016年5月17日18:15-18:45，对王鹏家进行搜查，并扣押鹦鹉45只，制作《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》。搜查、扣押过程，未予拍照。扣押鹦鹉的状态未予固定。

《搜查笔录》中载明的见证人为徐博，但是签字人为程楠锐。见证人徐博、程楠锐身份在搜查笔录中未予注明。但是，2016年5月11日，《广东省野生物动物及其产品接收专用收据》上，移交部门森林分局，签字人即为程楠锐，所以，程楠锐是森林分局的工作人员，其不符合作为见证人的资格。而徐博，则出现在谢田福的搜查笔录，谢田福、王鹏、桑玲琴的多次辨认笔录中，其身份存疑。

《扣押、物品文件清单》也未对鹦鹉进行编号，没有见证人签字。清单中载明，鹦鹉数量为45只，分别装在25个旧鸟笼里。

根据前引《公安机关执法细则》第12-03.8、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条、以及《刑诉法解释》第六十九条及第七十三条的规定，在王鹏处扣押的物证鹦鹉不能作为定案的根据。

3，辨认程序违法，辨认结论不能作为定案的根据。且辨认照片中的鸟笼数量，由搜查扣押时的25个变成24个，物证鹦鹉已经被污染。

（1）未辨认鹦鹉实物，仅辨认照片,辨认照片未混杂同类物品、没有制作辨认笔录。

本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片。但是2016年5月17日，侦查人员要求王鹏对25张鹦鹉照片，进行辨认。该辨认程序，即没有制作《辨认笔录》，也无法确认由几名侦查人员主持，而且，显然也没有混杂同类物品。辨认的照片来源也不合法。王鹏处查获的45只鹦鹉，在勘验、搜查、扣押时，均未对鹦鹉、鸟笼编号拍照。因此，本案辨认程序违法，辨认结论不能作为定案根据。且物证鹦鹉未经辨认，不能作为定案根据。

（2）即便辨认照片，辨认照片鸟笼数量与搜查、扣押时不符，由25个变成24个，鹦鹉已经被污染，不具同一性。

辨认的照片中，45只鸟类，分别装在24个鸟笼里。但是，《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》中，都列明，在王鹏家里搜查和扣押的鹦鹉45只是装在25个旧鸟笼里的。鹦鹉数量相同，但是鸟笼数量不同，这说明在扣押后，辨认前，这些鹦鹉被人重新分配过，但是如何分配的？这些鹦鹉是否还是原来的45只鹦鹉？因为从勘验、提取物证痕迹、搜查、扣押的整个过程，没有对45只鹦鹉分别编号、标记、照相，也没有对25个鸟笼分别编号、标记、照相，已经无从确认。因此，王鹏辨认时的鹦鹉已经被污染，其辨认的鹦鹉是否就是从其住所扣押的鹦鹉，已经无法确定。

王鹏在庭审中，一直说明，他饲养的鹦鹉都有脚环。但是，案卷中，涉案鹦鹉的照片中，都未对这些鹦鹉是否有脚环予以确认。从辨认照片中，可以看出，这些鸟笼拍照地点和谢田福查获的鸟笼，放置在同一地点，有互相污染的可能。

4、送检材料来源不明，已被污染。提交鉴定的鹦鹉是否和提取扣押自王鹏家鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。

（1）送检鸟笼数与搜查、扣押的鸟笼数不一致，也由25个变成24个。

2015年5月19日，森林公安将45只疑似鸟类活体动物送检。《鉴定报告》送检情况中称这些疑似鸟类是在王鹏家查获的，送检材料中，明确是24笼，共45只。正如之前的说明，搜查、扣押的鸟笼都是25个，辨认时，变成了24个，送检时，鸟笼数量也是24个。那是否说明，辨认的鹦鹉和送检的鹦鹉是同一的呢？经比较发现，辨认的鹦鹉和鉴定的鹦鹉也不一致。

（2）鉴定所附鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致。

辨认的鹦鹉照片及鉴定报告所附照片，鸟笼编号都是摆在地上，或者鸟笼上，或者由人举着，未予固定，所以根本无法起到标记作用。辨认照片和鉴定报告所附照片，可以明显看出，编号位置不一致。而且可以非常清楚地看出，很多鸟笼的编号被重新书写过，字体和辨认照片中的不同，说明原来确定被检物的标识丢失，无法确定所标识的笼子是同一，更加无法确定里面的鹦鹉是否同一。鉴定报告图11、14中可以看到编号散落在地下，因此依据鸟笼编号，根本无法确定鸟笼的一致性。

更加明显不同的是，同样编号的鸟笼里，鹦鹉数量不一致。辨认笔录中1号鸟笼里有一只鸟，鉴定报告中，1号鸟笼里有2只鸟，而且，很清楚，鉴定报告1号笼的标记被涂改过。由1只，涂改为2只。辨认的鹦鹉照片，13号笼里有鹦鹉3只，而鉴定报告中，13号笼里有鹦鹉2只，编号标记被重新书写。所以，目前照片，可以至少证明，辨认后，鉴定前，笼子里的鹦鹉又被人重新分配过，再次被污染，至于这些鹦鹉是不是原来扣押的鹦鹉，更加无法确定。

鉴定报告所附4号笼的照片和辨认图片中4号鸟笼的照片完全相同。辨认时间是5月17日，则该照片是5月17日前拍摄。但是鉴定时间是5月24日。说明，鉴定报告所附照片，不是鉴定机构现场拍摄，存在鉴定机构根据照片进行鉴定的可能性。根据《司法鉴定程序通则》规定，鉴定记录的内容，应当真实、客观。鉴定记录明显造假，鉴定过程不符合规范要求，该鉴定报告不能作为定案的根据。

（3）仅有鹦鹉送入救护中心的凭证，但何时提出送检及归还，未见任何凭证。

2016年5月18日，森林公安将45只鹦鹉送至深圳市野生动物救护中心，待鉴定。但何时提出送检及归还？未见任何凭证。送检鹦鹉来源不明。

5月11日，也有10只鹦鹉送救护中心。救助中心，可能有众多来自各处的救护鸟类，存在互相混淆的可能。结合本案从勘验、提取物证、搜查、扣押、辨认、送检，各个环节，都存在程序问题，违反法律和有关规定，与提取笔录、扣押物品清单等记载的内容不符，鉴定鸟类和扣押鸟类是否同一已经无法追溯。根据《刑诉法解释》第八十四条及第八十五条的规定，送检材料来源不明，被污染的，这样的鉴定意见不能作为定案的根据。

综上所述，王鹏家提取的45只物证鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序均存在严重违法，检材已经被污染，鉴定鹦鹉与提取、扣押自王鹏家的鹦鹉，是否同一，已经无法确定。王鹏在一审庭审中提到，自己的鹦鹉都有脚环，但是，提取的物证鹦鹉，并没有带有脚环的记录，物证鹦鹉是否属于王鹏无法确定。本案相关笔录及鉴定报告、提取的物证鹦鹉等不能作为定案的依据。】

(3)即便检方提交的情况说明因格式问题失去证明能力，仅靠本案合法的证明物证特征(数量，种类)的证据体系(包括无任何瑕疵的现场勘查笔录和照片)，也足以认定45只鹦鹉的来源和与王鹏的关联是清楚的。

【评注：现在勘查笔录和照片均存在瑕疵，应该排除，不知道检察院如何得出无瑕疵的结论？

关于情况说明的效力：检方对上述疑点，提交了所谓的《情况说明》，但这些情况说明并没有侦查人员签字，根据最高法院司法解释第一百零一条的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经过有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据适用。上述说明材料不能单独作为取证合法性的根据。

因此，根据刑诉法的明文规定，检察院提交的情况说明，因为没有侦查人员签名而不能作为证据使用，因此，所有的程序违法，均没有合理说明，因此，所有这些证据，依法都应该不得作为证据适用。连明文规定的条文，都不遵守，还有什么法律司法解释不能违反？】

第六，根据救助中心曾志燎的证言，救助中心的鹦鹉很难抓，他们曾为确定物证特征想抓一只鸟而最终造成鸟的死亡，所以他们不能容忍用动物的生命代价来换取物证特征的确认。这说明被混养的鹦鹉很难再被捉回鸟笼。由此可知，装在鸟笼里的鹦鹉不可能是从救助中心混养的大养殖间里被一个个捉回来的，不可能发生混同。

【评注：曾志燎的证言中也明确，放入救助中心的鹦鹉是混养的，无法分清是什么案子的。2016年5月18日，森林公安将45只鹦鹉送至深圳市野生动物救护中心，待鉴定。但何时提出送检及归还？未见任何凭证。救助中心送检鹦鹉多，再加之如前所述，未对鸟笼及鹦鹉进行标记，极容易造成混同，因此检察官这个理由，不成立。】

第七，很多鉴定照片的背景都显示拍摄地点在森林分局，是明显证明实际鉴定时间提前的证据。第八，通过对照鉴定的照片与王鹏辨认的照片，可以判断二者鹦鹉同一。

【评注：2016年5月18日，森林公安将45只鹦鹉送至深圳市野生动物救护中心，待鉴定。为何又会在森林分局拍摄鉴定照片？未见任何鹦鹉被提出送检及归还的凭证。鉴定人提前介入的证据不存在。

鉴定所附鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致。

辨认的鹦鹉照片及鉴定报告所附照片，鸟笼编号都是摆在地上，或者鸟笼上，或者由人举着，未予固定，所以根本无法起到标记作用。辨认照片和鉴定报告所附照片，可以明显看出，编号位置不一致。而且可以非常清楚地看出，很多鸟笼的编号被重新书写过，字体和辨认照片中的不同，说明原来确定被检物的标识丢失，无法确定所标识的笼子是同一，更加无法确定里面的鹦鹉是否同一。鉴定报告图11、14中可以看到编号散落在地下，因此依据鸟笼编号，根本无法确定鸟笼的一致性。

更加明显不同的是，同样编号的鸟笼里，鹦鹉数量不一致。辨认笔录中1号鸟笼里有一只鸟，鉴定报告中，1号鸟笼里有2只鸟，而且，很清楚，鉴定报告1号笼的标记被涂改过。由1只，涂改为2只。辨认的鹦鹉照片，13号笼里有鹦鹉3只，而鉴定报告中，13号笼里有鹦鹉2只，编号标记被重新书写。所以，目前照片，可以至少证明，辨认后，鉴定前，笼子里的鹦鹉又被人重新分配过，再次被污染，至于这些鹦鹉是不是原来扣押的鹦鹉，更加无法确定。】

9.关于王鹏的主观故意。王鹏案发前在网上数个群里几乎每天都发布买卖鹦鹉的广告。(1)饲养野生动物的专业性很强，王鹏供述其学习过且对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，还是一个鹦鹉QQ群的群主。(2)王鹏的微信聊天涉及多种鹦鹉的保护，说明其了解鹦鹉的种群。(3)从王鹏在QQ群里发布的价格看，均非普通遵鹉的价格。(4)网络买卖鹦鹉活动有大量术语和具有掩盖性的网络词汇，王鹏在聊天里就经常使用，而圈外人很难读懂。这种圈子里常有买卖违法性言论，而王鹏曾明确供认其知道涉案鹦鹉是国家禁止买卖的动物，买卖它们需要办理许可证，因怕麻烦而没办，承认自己是基于侥幸心理而犯罪。

【评注：辩护人提供了一份网页公证书，在王鹏案成为舆论关注点之前，在网站上，不管是国家林业局网站，还是普通的百度百科，百度问答等，都无法明确知道出售某种类别的鹦鹉，构成犯罪，更加无从知道司法解释将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑。甚至国家林业局网站上在回答网友提问时，将不属于濒危野生动物的鹦鹉，错误回答为属于保护的类别，普通人根本无从得知。

又以“绿颊锥尾鹦鹉”为关键词搜索，百度百科、互动百科、鸟类网等同样没有禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。反而是大量的交易信息、饲养繁殖经验交流。第一个链接，百度百科中提到的保护级别称，是列入《世界自然保护联盟》2009年濒危物种红色名录低危（LC）。（公证书第59页）。百度知道中关于“绿颊锥尾鹦鹉是不是保护动物”的问题，答案是绿颊锥尾鹦鹉属于保护动物，列入2009年濒危物种红色名录低危（LC）不过允许人工饲养或繁殖，不允许捕杀野生的。（公证书第79页）。需要指出的是，以上的LC，应是指无危（LeastConcern），即当一分类单元被评估未达到极危、濒危、易危或者近危标准，该分类单元即为无危。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。（公证书第104页）

一个网站中还直接有“绿颊锥尾鹦鹉的价格行情？绿颊锥尾鹦鹉多少钱一只”、“绿颊錐尾价格”、“绿颊锥尾鹦鹉的饲养方法”、“绿颊锥尾鹦鹉多少钱一般在600到1000元的范围”等文章。（公证书第70页、75页、126页、137页）

辩护人还搜索了“和尚鹦鹉”、“灰鹦鹉”，与绿颊锥尾鹦鹉相似，同样没有禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。反而是大量的交易信息、饲养繁殖经验交流。百度百科对和尚鹦鹉的保护级别的介绍同样是低危（LC）（实际是无危）（公证书第206页）。百度和尚鹦鹉吧，有2万多人，22万余贴子，置顶的同样是“2017年5-6月交易交换帖”（公证书第208页）此后还有大量的交易、饲养交流信息。百度百科介绍灰鹦鹉为近危（NT）（公证书第250页），网页中同样有大量的交易、饲养交流信息。

国家林业局网站的中国鹦鹉网中，同样没有鹦鹉是国家保护动物，禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。“保护教育”一栏中，内容发布的时间都在2017年4月之后。驯养繁殖的野生动物也受保护的内容，发布时间是在2017年5月14日，也就是王鹏案一审判决受到广泛关注之后。

此外辩护人提交的证据12显示，国家林业局网站上对关于玄凤鹦鹉保护级别的咨询，回复称玄凤鹦鹉属于CITES附录二等同于国家二级重点保护动物。但事实是CITES明确将玄凤鹦鹉排除在附录二以外，国家林业局回答有误。林业局尚且无法辨别鹦鹉保护级别。王鹏更加无法辨别。（辩护人证据第72-77页）

国家林业局这种专业机构自己都弄不明白什么是保护动物，指望一个普通老百姓都能搞得清清楚楚，显然是不可能的。】

10.对本案的定性分析和量刑意见:王鹏向谢田福出售6只绿颊锥尾鹦鹉是既遂。根据《解释》，王鹏利用44只鹦鹉下蛋再孵化小鹦鹉属于出售且已既遂。1只非洲灰鹦鹉属于购买的既遂;45只鹦鹉不管是非法收购还是非法出售都属于既遂。王鹏非法出售、购买重点保护动物鹦鹉数量很大且时间长，罪行比较严重。鉴于其有相当部分鹦鹉系经过人工选育及上诉不加刑的规定，建议二审维持一审的量刑。

11.关于非法买卖非法人工繁育的国家重点保护野生动物有无危害性的问题。(1)《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物，其目的是维护生态平衡而非野生动物的宠物化。该法规定由少量以保护物种为目的科研机构对野生动物(如大熊猫)进行人工繁育，其他人工繁育都要实行许可制并规定诸多限制以确保不伤害野生种源。而非法繁育无法保证不影响到野外种源，所以被规定为非法。该法还明文规定不得为买卖野生动物发布广告，禁止网络平台为野生动物提供交易服务。(2)动物和环境均无国界，动物种群关联到环境利益，环境利益涉及超越国家和政治的人类生存，不能将外域动物视为与我国无关。我国加入《公约》就是认同该理念并要遵守和执行。因此，国内法明文规定了共同保护原则。辩护人提及的为何要为外国物种来刑事处罚本国公民的观点不符合缔约责任。(3)《刑事诉讼法》把针对野生动物的犯罪放在环境资源犯罪的章节，更说明针对野生动物犯罪的法益是环境价值，不是为保护某种动物的生命个体而动用刑罚。至于《复函》，它并未确定哪些野生动物属于不再濒危的野生动物，也无明确的法律适用结论;驯养技术成熟的梅花鹿与本案的鹦鵡不同且后者从未被列入商业利用名录;“实际上已不再处于濒危状态的野生动物”是以名录为前提的，所谓的数量极大增加，商业利用已成规模也仅指“合法的商业利用”，不可能涉及无证的非法经营;《复函》最后表述“将一些实际上不再处于濒危状态的野生动物从名录中去除”，而大量珍贵野生动物之所以还留在名录里，说明野外种群的数量还是濒危的。非法买卖这些人工驯养的物种，依然威胁野生种群。(4)关于本案鹦鹉的来源王鹏长时间发布的广告证明其很多种源来自于购买。外来物种的入侵已引发过如萨斯之类的重大生态灾难，这些疫病之源都是动物的传播，其中不乏禽鸟类的传播。

·经审理查明：

上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给原审被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。

2016年5月10日，民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的福田水族馆中查获10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉)。同年5月17日，民警在宝安区石岩街道麻市新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉，经鉴定，该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)、9只和尚鹦鹉1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《濒危野生动植物种际贸易公约》(CITES)附录I，其余鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II。

10.对本案的定性分析和量刑意见:王鹏向谢田福出售6只绿颊锥尾鹦鹉是既遂。根据《解释》，王鹏利用44只鹦鹉下蛋再孵化小鹦鹉属于出售且已既遂。1只非洲灰鹦鹉属于购买的既遂;45只鹦鹉不管是非法收购还是非法出售都属于既遂。王鹏非法出售、购买重点保护动物鹦鹉数量很大且时间长，罪行比较严重。鉴于其有相当部分鹦鹉系经过人工选育及上诉不加刑的规定，建议二审维持一审的量刑。

11.关于非法买卖非法人工繁育的国家重点保护野生动物有无危害性的问题。(1)《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物，其目的是维护生态平衡而非野生动物的宠物化。该法规定由少量以保护物种为目的科研机构对野生动物(如大熊猫)进行人工繁育，其他人工繁育都要实行许可制并规定诸多限制以确保不伤害野生种源。而非法繁育无法保证不影响到野外种源，所以被规定为非法。该法还明文规定不得为买卖野生动物发布广告，禁止网络平台为野生动物提供交易服务。(2)动物和环境均无国界，动物种群关联到环境利益，环境利益涉及超越国家和政治的人类生存，不能将外域动物视为与我国无关。我国加入《公约》就是认同该理念并要遵守和执行。因此，国内法明文规定了共同保护原则。辩护人提及的为何要为外国物种来刑事处罚本国公民的观点不符合缔约责任。(3)《刑事诉讼法》把针对野生动物的犯罪放在环境资源犯罪的章节，更说明针对野生动物犯罪的法益是环境价值，不是为保护某种动物的生命个体而动用刑罚。至于《复函》，它并未确定哪些野生动物属于不再濒危的野生动物，也无明确的法律适用结论;驯养技术成熟的梅花鹿与本案的鹦鵡不同且后者从未被列入商业利用名录;“实际上已不再处于濒危状态的野生动物”是以名录为前提的，所谓的数量极大增加，商业利用已成规模也仅指“合法的商业利用”，不可能涉及无证的非法经营;《复函》最后表述“将一些实际上不再处于濒危状态的野生动物从名录中去除”，而大量珍贵野生动物之所以还留在名录里，说明野外种群的数量还是濒危的。非法买卖这些人工驯养的物种，依然威胁野生种群。(4)关于本案鹦鹉的来源王鹏长时间发布的广告证明其很多种源来自于购买。外来物种的入侵已引发过如萨斯之类的重大生态灾难，这些疫病之源都是动物的传播，其中不乏禽鸟类的传播。

·经审理查明：

上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给原审被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。

2016年5月10日，民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的福田水族馆中查获10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉)。同年5月17日，民警在宝安区石岩街道麻市新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉，经鉴定，该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)、9只和尚鹦鹉1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《濒危野生动植物种际贸易公约》(CITES)附录I，其余鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II。

【评注：认定这些事实的证据严重不足。而且，既然是事实查明部分，就不应当加入“非法”、“珍贵濒危”这些法律判断。案发时，非洲灰鹦鹉也属于附录II。】

上述事实，有经第一、二审开庭时质证的下列证据予以证实:

【评注：深圳鹦鹉案是一个靠“二审打补丁”判下来的案子。

考察二审判决书所采信的证据，大部分是这些二审的补丁。本案一审只有5本案卷，一审据此定罪，二审为了继续定罪居然补充了36本案卷。二审辩护人指出从立案、搜查、勘验、扣押、拍照、辨认、到鉴定等几乎每一个环节都存在这严重的程序违法，造成检材被污染，无法保证鉴定的鹦鹉就是王鹏饲养或出卖的鹦鹉。鉴定的资质、方法、王鹏的主观故意方面均存在严重问题。于是二审期间，公安、检察院就出具了十几份《情况说明》，补充了大量的证言和QQ记录等，给一审证据打补丁。

这首先可以说明，一审判决时，证据是不足的（否则二审不需要补），我们首先要问，侦查阶段的深圳森林公安、一审审查起诉的深圳宝安区检察院、一审深圳宝安区法院，干嘛去了？为什么没有发现这些问题？是否应当受到谴责和追责？

更严重的是，二审深圳中院，又何以对这些补丁“照单全收”？且不说这些《情况说明》、证据，仍然无法解决程序违法、检材污染、主观故意等问题，只说这些《情况说明》本身都程序违法，因为这些《情况说明》没有按照《刑诉法司法解释》要求由侦查人员签字，对于这种《情况说明》依法不能采信。但二审法院却视而不见。】

(一)物证、书证

1.受案登记表、抓获经过:2016年3月30日，深圳市公安局森林分局破获“悠乐鹦鹉”一案，犯罪嫌疑人交代其曾卖过1只折衷鹦鹉给田福水族馆老板谢田福。民警根据该线索于5月10日在田福水族馆查获10只疑似国家保护动物(鹦鹉)，其中疑似金太阳鹦鹉3只，小太阳鹦鹉7只，民警遂将谢田福带回分局调查，破获了其非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案，谢田福交代其曾向QQ名为“罐头”的人购买过鹦鹉。经查;Q0名为“罐头”的人真名为王鹅。17日，民警在石岩街道麻布新村自力大道1号301房抓获王鹏并缴获45只疑似国家保护动物小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉等活体鸟类。

2.立案决定书:深圳市公安局森林分局于2016年5月10日对谢田福非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查，于同月17日对王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查。

3.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片:深圳市公安局森林分局搜查田福水族馆并扣押10只疑拟国家二级保护动物(鹦鹉)，搜查王鹏住处并扣押45只疑似国家保护动鹦鹉和1部白色苹果手机。

4.手机通话记录:证明了王鹏、谢田福等人的通话情况。

5．银行账户交易明细表:证明了谢田福银行卡开户资料与交易记录的情况。

6.深圳市公安森林分局出具的情况说明:谢田福分别向微信名为“滴血玫瑰”、“阿坚”、“罐头”的人购买过鹦鹉，经侦查已抓获微信名为“罐头”的王鹏。

7.检察机关二审出具的深圳市公安局森林分局的情况说明：

（1）我局在办案中不存在利用谢田福引诱王鹏非法出售鹦鹉的行为；整个办案过程中都不存在诱供和刑讯逼供现象。

（2）我局未汉捕鹏之为由的威胁方式取口供，也没说过只要王鹏承认非法贩卖鹉就让其回家。

（3）我局在5月19日的讯问中用王鹏的手机制作短视频，该次讯问的目的是宣布延长刑事拘留。讯问过程无威胁、诱供和刑讯逼供现象。

（4）谢田福于5月10日被抓后主动争取立功，经我局同意后其用自己的手机联系王鹏，通过QQ询问到王鹏的手机号，后双方直接电话联系。谢田福直接问王鹏现在家里还有鹦鹉卖，王鹏称其家里的鹦鹉还小，随后就挂机。谢田福继续尝试协助我局抓获王鹏，但最终无法确认王鹏的具体地址。

（5）依照规定移交救护中心45只鹦鹉，后根据检方要求去救护中心查看死亡鹦鹉，暂时无法发现带有“罐头”脚环的尸体。

（6）从腾讯公司调取的王鹏、谢田福的微信、QQ注册信息和好友信息，王鹏、谢田福的财通户信息及交易流水。

（7）我局2016年7月27日在看守所用询问笔录提讯谢田福对的原因是误用笔录格式。

（8）2016年5月10日，见证人在现场勘查笔录中未签名而在附件1中签名，系见证人认为勘查和提取属于同一过程，一次签名即可所致。在现场勘查笔录文书中，带领巡防员在现场的干警名单中漏写了民警朱鹏。缴获10只鹦鹉制作的押清单中见证人未签名，但在搜查笔录中有签名，是源于见证人自认为两者程序性质相同，而扣押清单又系在救护中心到场后移交时才制作等综合因素导致漏签名。

（9）2016年5月17日的搜查实际见证人是程楠锐，笔录格式中机打的“见证人徐博”系笔误；扣押45只鹦鹉和王鹏手机无见证人签名也是因见证人认为搜查和扣押属同一过程，一次签名即可所致。

（10）2016年5月17日，谢田福的提讯证上只有一名民警签名未形成笔录的原因是当日民警办理入所提讯手续后，因发现王鹏的行踪需立即赶往，未来得及进行讯问。

（11）谢田福在辨认照片时称向王鹏购买了6只小太阳鹦鹉但在自书时出现情绪波动，自称怕交代贩卖野生动物越多，日后会判得越重，所以只写了购买3只鹦鹉，以致与之前记录的内容有出入。

8.深圳市宝安区人民检察院的讯问笔录，王鹏、谢田福均表示认罪，称没有刑讯逼供。

9.宝安区人民法院的刑事判决书和案卷，均未见排除非法证据申请;原审被告人认罪;辩护人作罪轻辩护。

10.养护动物死亡记录表:记载了2016年5月18日到2017年6月所有在救护过程中死亡的野生动物。其中从2016年5月18日(王鹏被抓次日)开始到现在为止，在该中心所有的死亡动物里只有19只和尚鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉和非洲灰鹦鹉，该19只并非针对本案，深圳市有很多这样的案件，只能证明这三种鹦鹉的死亡数量是19只。

11.救护中心照片:部分死亡的鹦鹉有脚环;鹦鹉笼舍较大。

12.北京城市网邻信息技术有限公司提供的发布信息证实，王游在58同城上发布出售、收购鹦鹉的广告。

(二)证人证言

1.证人彭莉的证言:2016年2月左右，我在谢田福的水族馆花5300元买了1只折衷鹦鹉，谢田福说是人工饲养的，我不知道折衷鹦鹉是国家保护的。

2.证人胡诗佳(本案鉴定人之一)的证言:动鉴字[2016]第256号鉴定报告认定王鹏一案中部分鸟类是绿颊锥尾鹦鹉的人工变异种。人工变异种是指动物研究机构、动物园或个人饲养某种动物多代后形成了某些基因的变异。这些变异会受到人工选育的影响，必须要经过多代的积累才会呈现效果。当然，个人饲养野生动物可能存在无法取得许可的非法状态。该类鹦鹉的人工变异种与野生种都属于珍贵、濒危野生动物。这些受保护的濒危、珍贵动物，只要还具有该物种的生物学特征，不管是否人工饲养，都属于该物种本身。只要法律规定该物种属于重点保护，它不会因为是否人工驯养而改变保护动物的法律属性。从生物学意义上说，某个物种的两个种群间已经形成了生殖隔离，才会产生出一个新的物种。但这个新的物种也必须要经过专业权威的机构认证之后才能确定和命名。本案这些鹦鹉都是二级保护动物，根据《公约》的规定都是列入目录II的。而根据《解释》，《公约》目录I和II分别对应我国重点保护的珍贵、濒危野生动物的一级和二级。将该《公约》的有关条款列入鉴定意见作为附录，已充分说明涉案物种的保护级别。保护级别是法律规定的，人人都可查阅，只需将物种鉴别清楚，级别就有对应答案，无需对法律已规定的内容进行鉴定。需要说明的是，非洲灰鹦鹉去年已被《公约》列入保护目录I。深圳市公安局森林分局常委托我们鉴定物种，本案案发后，5月11日就口头表示要聘请我们鉴定。我们是从12日开始进行鉴定的，但书面的鉴定聘请书是5月16日才收到，阳建春主任代表鉴定机构签字接受。我们19日完成鉴定。作为鉴定机构，我们更重视结束的时间，因提前看动物很正常，也常出现这样的情况。因为我们还有协助森林警察及时救助动物的义务，所以我们也常把看保护动物、救治保护动物的时间也纳入鉴定程序。

3.证人苏栋栋（鸟类学研究生，现就职华南野生动物物种鉴定中心）的证言；绿颊锥尾鹦鹉俗名小太阳鹦鹉，列入《公约》附录II，自然分布在巴西、玻利维亚和阿根廷交界处。自然环境下鹦鹉的羽毛需经很多代的繁育才会形成差异显著且稳定遗传的变异特征。在人工繁育的情况下，人为诱导可缩短每个世代间繁育的时间，但仍需很多代的繁育。绿颊锥尾鹦鹉的人工繁育品种有4种羽色变，均是经过长时间选育出来的。王鹏的45只鹦鹉属于三个不同物种，绿颊锥尾鹦鹉和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉之间都具有生殖隔离，不具有繁殖后代的能力。其中35只绿颊锥尾鹦鹉中有三种不同的体色，在不明两只亲体的体色是哪一种的情况下，网上所说的用来繁殖的两只绿颊锥尾鹦鹉，在两三年时间内繁育出两种不同羽色个体的可能性极小。否则就违背了生物学的常识。我国的鹦鹉人工养殖很多属于非法的，养殖个体的来源一般是非法走私或黑市交易，这些走私和交易的鸟类可能都来自于原生地的非法捕猎，在走私过程中被捕获的个体存在死亡的情况。非法人工繁育鹦鹉助长了非法走私和交易，对原生物种的危害很大。即使有了成功的人工繁育种群，也需要在相关主管部门的监管和许可下进行，从而保证人工繁育的个体不是来自野外环境，这样才能真正达到对野生种群的保护，也有利于维护人工繁育活动的秩序

4.证人董建秀（深圳市野生动物园动物管理部经理)的证言：深圳市能驯养域外野生动物的机构除了市野生动物园，还有小梅沙海洋世界和东部华侨城。取得驯养野生动物的条件是有规范的，驯养单位向国家主管部门提交驯养申请，主管机关根据申请人的饲养条件，主要审核饲养的技术人员条件和场地条件，来确定是否颁发饲养繁殖许可证。对野生鸟类特别是鹦鹉进行驯养，除了要配置业养殖人员之外(管理人员要有技术职称，饲养人员要有饲养经验，其中必须要配备兽医技术人员)，还需根据鹦鹉的生活习性，结合他的原生环境对鹦鹉的饲养场地进行丰容。主要包括:一是鹦鹉喜欢吃一些含有矿物质的泥土，根据消化系统的需要也必须要吃一些砂砾。二是鹦鹉属于攀禽，喜欢用树枝来摩擦喙，要满足这样求。三是鹦鹉需要飞翔，要提供足够大的场地让他们飞。即便我们提供的场地够大，但还是常遭到野生动物保护组织投诉。鹦鹉有个奇怪的特性，饲养环境达不到需求，如空间狭小或食物缺乏某种维生素、矿物质等，它们就会自残，如用自己的嘴巴拔毛。四是鹦鹉在野外环境中是自己筑巢的，繁殖时也需要相对独立的生活空间。我们提供了繁殖的巢穴。五是我们定期为鹦鹉进行体检，避免出现类似寄生虫或传染性病等。还会定期投喂预防性的药物。六是饲养密度不能太大。查看本案的现场照片和鉴定照片，反映出来的问题首先是饲养密度大且饲养的笼子太小无法提供栖架等鹦鹉饲养最基本的条件。饲养密度大大会造威空气污浊，细菌病毒滋生，可能爆发群体性传染病，即便是再通风也无法改善。非法驯养的未经检疫的外域野生动物，可能会携带寄生虫、细菌、病毒等致病性微生物，如禽流感等。即便是直接用种卵进行孵化也可能携带一些病原性微生物。第二就是若鸟类逃匿到野外，可能直接将上述疾病传递到野外环境中，就不可控了。而且还可能对本地物种形成入侵，因为对其繁殖能力无法评估，有可能对本地生态形成影响。第三就是野生动物的福利。像动物园这样的机构，对野生动物的福利就有保证。非法驯养就没这样的保证，也失去了监管。还有就是失去监管的非法驯养会导致针对野生动物的非法交易。

5.证人刘辉(深圳市野生动物园动物管理部经理助理)的证言：深圳市野生动物园养殖的鹦鹉很多、都是保护动物，如绿颊锥尾鹦鹉和非洲灰鹦鹉等。绿颊锥尾鹦鹉的原生地主要南美洲。我国出台《商业性利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》就是为了处理好保护与利用之间的矛盾。进入该名录的驯养动物，经过许可可以“商业性利用”进入公众市场。没进入该名单的保护动物，即便是认为驯养繁殖的技术已经成熟，都不能进行商业性利用；即便有饲养许可证，也不等于可以进行商业性利用，不能在公众市场进行交易。取得许可证有个基本原则，若饲养种群的种源还需从野外进行补充的话，是不可能取得许可证的。我国加入了《公约》，对其附录中的动物进行像自己国家的保护动物一样进行同等保护。《公约》的保护等级已被核准为我国的对应保护等级。若不同时进行保护，国外物种就可能大量进入我国并在我国进行合法交易，这样对国外物种的打击可能是致命的。另外，在我国针对外域野生动物进行非法的饲养繁育，最终这些动物几乎是不可能再回到原生栖息地，不可能对原生粞息地的物种进行补充，但却可能加剧非法的国际贸易，这样就很可能造成原生栖息地的种群减少，这是最直接的针对种群的危害。

6.证人曾志燎(兽医硕士，深圳市野生动物救护中心救护组和监测组组长)的证言：深圳市公安局森林分局在办理本案中缴获的几种鹦鹉都移交我们处理。我们根据国家林业局的《野生动物牧容救护管理规定》及《野生动物保护法》的规定，有法律上的责任来保护和救助这些野生动物。救护的野生动物来源主要是森林公安分局、海关、出入境检验检疫等执法部门的移交，也有少部分市民的移交。我们都有正常的接收手续。我们收养的鹦鹉数量和种类很多，我们养的外来野生鸟类里鹦鹉占的比例最高。经统计，自接收本案的鹦鹉后，小太阳鹦鹉已死亡16只，另有3只和尚鹦鹉死亡，非洲灰鹦鹉无死亡记录。我们记录的这三种鹦鹉共死亡19只，但无法确认这些死亡的鹦鹉一定来源于本案。将鹦鹉进行饲养是根据科学规范进行的。在我们的观念里，来到这里的是野生动物不只是物证若按案件来源来救护，首先是不符合救护技术规范，容易造成动物死亡。加上我们的笼舍数量有限，所以，我们把鹦鹉分为大中小三类来养护，避免它们相互残杀。我们是将鹦鹉分类混养的。鹦鹉是飞禽，要确认它们身体上有标志，只能用网抓捕然后确认，这样会对鸟造成很大伤害，我们不能为了确认所谓的来源而以伤害它们的身体为代价。我们曾尝试过这样的作法，后果非常严重，甚至造成死亡。我们认为这是严重侵害野保法规定的动物福利的情形。对养护动物，没有文件规定要求给它们作标记，且很多种类野生动物的标记技术不成熟。另外，标记会影响部分野生动物的天性，对它们造成束缚感，不符合动物福利的要求。一般情况下只有科研需要才这样做。死亡后的鹦鹉一般都放在专门的冷库长期保存、有的尸体出于科普宣教的目的也会委托有关单位制作标本。上述19只鹦鹉的尸体目前都存放在冷库里。民警曾来查看过这些尸体，我们协助民警挑选鹦鹉尸体，没关注这些尸体上有无特殊标记。死亡原因很复杂，凭兽医临床分析，有些是外在表象的原因，如有些新的鹦鹉与其他鹦鹉在混养磨合过程中发生打架而死，有的被鼠咬死等。但这些鹦鹉在进场前的人工圈养过程中饲养空间狭小、密度大造成的体况和免疫力较差及为了繁殖而进食人工配合饲料和诱导发情的药物，应是造成死亡的重要因素。另，我们在一段时间内对笼舍进行维修时所产生的噪音也可能对鹦鹉的死亡形成影响。这样的死亡数量是合理的。一是这些野生动物进场前就存在上面所说的问题。二是这些动物本身就不是本土物种，存在对环境进行适应的问题，它们对温度敏感，不适应深圳的温度，若气候发生变化，体况、兔疫力差的就可能容易死。如2016年11月下旬后就多发死亡。我们只能通过人工加温来给它们保暖。针对鹦鹉有三个大的笼舍，小型鹦鹉的笼舍约150平方米，靠山坡一侧高约6米，另一侧高3米，三间笼舍共约330平方米。这样的空间可满足鹦鹉作为飞禽的基本飞翔动作。另外，为满足鹦鹉的生活习性，我们还在里面放置很多大小不同的树干和树枝，有干净的饮水池，每天投喂丰富的五谷染粮、坚果类和新鮮水果，且尽量放置热带水果。但即便这样，我们也无法保证鹦鹉能得到像原生地一样的自然环境，我们只能在有限的条件内尽量满足它们的野外生存环境的要求。且因鹦鹉是外来物种，我们还不能放生到本土野外环境，对这些外来物种只能养它们终老。养护它们需学习大量知识，以便掌握其生活习性。从根本讲，我们只能尽量模仿它原生栖息地的生活环境和食物。如在鹦鹉笼舍设置有专门的室内场所且在冬天放置取暖器，因它们是热带物种，需人工加温帮助它们过冬。再如，我们在笼舍里悬挂一些繁殖箱，就是为了满足其繁殖需求。本案的鹦鹉来到我们中心后，我们会给予很多医疗和食物等方面的照顾，以便它们尽快适应新的环境在良好的环境电它们的身体状况都会较快得到改善，期间有别的死亡很正常。但到冬天就会面临一个温度问题，我们这里不像个人对鹦鹉的圈养，隔绝通风的圈养表面上看可能暂时会帮助鹦度过冬天，但会极大增强疫病传播的风险。且这样的鹦鹉很可能无法真正适应本土自然环境，容易环境淘汰，就像温室里的花朵。而我们的饲养环境是放养，在冬季让鹦鹉自己选择栖息处。一个物种只有真正经历过冬季的考验，才可能更好地在本地生存。就本案面言，即便表面看来这些鹦鹉来到我们中心后几个月内生存尚可，但不能说明是他之前养的好。除了有专门的兽医，我们还有几个专职的饲养员来养护鹦鹉。我们还有动物医院负责诊断和治疗动物疾病。我们有防止野生动物疫病传播的职责。很多野生动物特别是外来物种，很容易携带一些细菌和病毒。尤其是鸟类，是我们监测的重点对象。鸟类容易传播禽流感，我们这个监测站目前监测的重点野生动物疫病种类就是禽流感。我们在养护野生动物的过程中对野生动物的笼舍进行定期的防疫消杀、防止野生动物疫病播，切断疫病传播途径。这是个体饲养环境经常忽略的环节。另依据经验，个人饲养的鹦鹉无法回到野生环境生存，人工驯养的野生动物放野外要经过严格、科学的放归试验才能评估放归能否成功。

7.证人罗林(深圳市野生动植物保护管理处工作人，负责野生动物行政许可)的证言:深圳市共有8家单位经申请取得了驯养繁殖许可证。申请程序需经市野生动物保护主管机关审核，野生动物保护主管机关审批，审批同意后下发许可证。新修订法实施后，省林业厅委托深圳野生动物保护主管部门对国家二级重点保护野生动物的繁育及出售、收购和利用两种事项进行行政许可。在深圳没有以个人名义申请过的记录。取得驯养繁殖许可证并不意着可向公共市场出售。旧《野生动物保护法》明文规定禁止购买野生动物。出售、收购和利用驯养繁殖的国家重点保护野生物，要经过批准，且要限定在取得驯养繁殖许可证的主体之间进行。取得驯养繁殖许可的单位或个人必须向政府指定的收购单位出售国家重点保护动物。新《野生动物保护法》规定对人工繁育技术成熟的国家重点保护野生动物实行标识化管理。国务院林业主管部门公布了第一批人工繁育成熟的野生动物名录，但同样有许可限制，仍对人工繁育进行了诸多规范，包括规定应使用人工繁育的子代种源，不得破坏野生动物种群资源，应有利于物种保护等，还规定在繁育过程中应保护动物福利。并非人人都可以繁育。若需利用成出售收购这些人工繁育的野生动物，也须经过批准。若是国家野生动物保护主管机关确定的人工繁育技术成熟的物种，可向公共市场出售，但须取得人工繁育许可证并凭人工繁育许可证向有关部门申请专用标识，之后凭专用标识出售和利用。

8.出庭证人黄群(南京森林警察学院刑事科学技术系教授、国家林业局森林公安司法鉴定中心主任)的证言：国家林业局森林公安司法鉴定中心之前叫国家林业局野生动植物刑事物证鉴定中心，是全国唯一的森林公安机关国家级的司法鉴定视构。机构的特色是野生动植物科研与法律规则的高度结合，主要为涉林(森林资源及野生动植物等)犯罪案件提供专业意见，目的性、专业性和不可替代性均很强。我多次参与鉴定鹦鹉的种属。在外来物种里，鹦鹉案比较多，我们出的鉴定也很多。华南野生动物物种鉴定中心的动鉴字[2016]第256号鉴定报告对这些动物的种类分析意见基本结论是对的。但我认为不宜使用“人工变异种”的表述。因这些鹦鹉种类并未发生基因突变，而变异是指基因发生了明显变化。基因不是那么容易发生变化的。只有通过特殊手段才可能形成变异。作为个体养殖户，很难完成这种人工变异的工作。人工饲养的鹦鹉与野生种都属于珍贵、濒危野生动物，《解释》的第一条就有规定。野生动物保护包括驯养繁殖的含义是:未办理手续不得收购、运输、出售驯养繁殖的野生动物，理由是基因未变。即便是买卖外来的珍贵、濒危野生物种进行驯养繁殖，也有很大危害。外来物种没经过检验检疫，可能携带传染病细菌、病毒，传染给人体并引发爆发性的瘟疫。如非洲的埃博拉病毒、中国的非典、西亚的东北呼吸综合症等，这些病毒的病原体都来自动物携带且根本无法预料，这此被感染的病毒往往没有特效药，应对这些传染病的成本非常高。未经许可的人工饲养若无专门的医护人员和其他配套的控制手段就有危险。今天健康并不代表明天还健康，有无危险不取决于是否直接来源于走私进口。这样的非法饲养会造成失去专业部门监管，隐患会一直延续。另外，非法养殖外来野生动物还可能会对本土的生态造成灾难，这样的损害一旦发生是无法挽回的，违背了物种的自然生存法则。一个自然种群中，能参与繁殖的都是优势种，经过竞争获得交配权这样的繁衍是最健康的。而人工饲养带有很强的目的性，主要是交了寻求数量，加上条件有限，造成近亲繁殖，或无法实现优势种自然参与，这样的繁殖对物种本身意义很小，因其后代很难适应野生环境或根本无法回到野生环境。从保护的角度讲，不是着表面上这些种群的数量，而是要看其后代的质量，尤其是能否面对环境。野生动物保护的立场是保护物种的种群，非法人工饲养对那些自然繁衍的野生种群是没益处的，他们的目标主要还是经济利益，而非维护自然的野生种群。野生动物是一种生命体，有自由生活的权利，他们之间需要语言交流，需要自己在大自然寻找不同种类的食物，有自己的快乐，而人工饲养剥夺了其自由权，剥夺了动物福利。没有买卖就没有杀戮。人工驯养的源头一定是野生种源。买卖人工饲养的鹦鹉表面上看没有伤害种群数量，其实是用表象掩盖了真实的伤害。若任由这样的交易继续，就会助长鹦鹉的民间交易，增加原产地野生物种的风险。任何非法的买卖、走私和驯养，都可能危及整个种群。这是野生动物保护的特殊逻辑。海关无法区分是野生的还是饲养的，因它们的基因相同，所以一定要做同样的保护。法律也同时规定了许可证制度，若你不想承担法律风险，可申请驯养许可证。老鸟已习惯了野生环境，所以很难驯化。而幼鸟没适应父辈的环境，易被驯养。实际上很多人也喜欢购买幼乌，其价格不见得低。

9.张伟、徐艳春、周学红(东北林业大学野生动物资源学院教授或副教授)出具的专业意见:(1)只有人工繁育技术成熟、稳定的物种才可能实现不依赖于野外种群的规模化生产性养殖，而没有成熟、稳定技术或无法实现生产性养殖的可能会造成相反的效果。养殖者不得不从野外持续性获得种源，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，对资源造成直接破坏。因此，除专业机构的科学研究外，这种养殖行为受到严格限制。我国采用驯养繁殖许可制度和商业化养殖物种目录制度，对养殖者的技术、条件等方面进行评估，条件满足后，由政府主管部门核发驯养繁殖许可证。凡未取得驯养繁殖许可证的无权繁育野生动物;凡未列入允许商业化养殖的物种名单的物种，均不得开展商业化养殖。本案中，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉的人工繁育是否成功未经科学评估，也未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》及《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》。(2)世界各国通过《公约》来联合控制濒危物种的国际贸易，打击针对野生动物的犯罪。各成员国都通过国立法和执法来贯彻该要求。中国是重要成员国，在国内法(《野生动物保护法》、《条例》等)中对域外物种的进出口进行规范管理，《公约》附录I、II的物种分别等同于I、II级国家重点保护野生动物。本案的绿颊锥尾鹦鹉是《公约》附录II物种，国内有责任将其纳入《野生动物保护法》的体系中加以保护。经评估得不到驯养繁殖许可证，不能开展商业化养殖。即便是开展了，也要做到所有个体都能追溯来源，保证养殖行为在监管之下。市场需求是野生动物盗猎和走私犯罪的原因，对野生种群的濒危形成了现实的影响。也正是为了规范野生动物的消费市场，减轻这些原因力，推动资源利用的可持续性，才促成了《公约》的出台和世界各国的加入，我国才在立法上明确禁止并惩处这些行为。另外非法引种不仅会破坏原产地野生资源，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。不科学、不规范的养殖也会严重影响动物福利这样的人工繁育不仅没有保护意义，反而有明显的破坏性。

10.徐艳春、周学红出具的专业意见:(1)动鉴字[2016]第256号鉴定报告对动物形态特征的描述完整、准确，鉴定方法有效，依据充分，物种鉴定正确。但在第一类动物的鉴定结论中的“人工变异种”一词表述不准确。“人工变异”是指通过人工控制条件下利用化学或物理方法，使生物体遗传物质(DNA)发生改变，诱导生物体遗传性状发生变异。准确地说应该称为“人工诱变”或“人工引变”，所得到的变异经进一步人工选择可用来培育动植物的新品种。人工诱变所得到DNA突变是自然界中原物种的基因库中所没有的，获得的品种或群体也不属于自然界中的原物种。人工诱变主要见于农作物或细菌、病毒等生物，而鸟类等高等动物仍停留在实验阶段，至今尚未用于育种实践。本案鉴定人所指的“人工变异种”并不是指通过人工控制使绿颊锥尾鹦鹉产生其自然界基因库中所没有的变异并将其选育出来形成新的品种，而应是指从物种天然基因库现有的变异中选择出所述色型，经人工选择形成的一个群体，在遗传构成上仍属于天然基因库的一部分。即:本案的绿颊锥尾鹦鹉并未在物种水平上发生任何改变，采用分子遗传学(基因)鉴定也会得出与此相同的结论。故此，鉴定报告中采用拉丁学名来描述该物种是准确的，人工变异种的表述不准确。(2)动鉴字[2016]第245号鉴定报告中对动物特征的描述准确，物种鉴定正确，但在第二类动物的鉴定结论中的“人工变异种”一词表述不准确，理由同上。(3)动鉴字[2016]第246号鉴定报告中对动物特征的描述准确，物种鉴定正确，表述准确。

（三）现场勘验检查笔录

1.2016年5月10日15时55分到16时58分，民警勘查深圳市宝安区宝安大道沙井花卉世界的田福水族馆，在该馆门口发现10只疑似国家重点保护动物的“鹦鹉”(活体)。

2.2016年5月17日18时05分到19时25分，民警勘查深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号301房，发现45只分别用不同鸟笼圈养的疑似国家重点保护动物的“鹦鹉”(活体)。

(四)鉴定意见

1.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[2016]第245号鉴定告:从谢田福水族馆缴获的10只鸟类动物中，7只为绿颊锥尾鹦鹉，2只为太阳锥尾鹦鹉，1只为珍达锥尾鹦鹉，均为二级保护动物。

2.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[2016]第246号鉴定报告:从侨社汽车站查获的3只鸟类动物为黑头凯克鹦鹉，为二级保护动物。

3.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[2016]第256号鉴定报告:从深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号301房缴获的45只鸟类动物中，9只为和尚鹦鹉，35只为绿颊锥尾鹦鹉，1只为非洲灰鹦鹉，均为二级保护动物;非洲灰鹦鹉已被新《公约》列入了保护目录I，成为一级保护动物。

4.广东安证计算机司法鉴定所粤安计司鉴【2016】第337、355号司法鉴定检验报告:恢复谢田福、王鹏、彭莉手机删除的短信微信后，证明了王鹏发布公告出售鹦鹉及其与谢田福交易鹦鹉的事实。

(五)视听资料

广东安证计算机司法鉴定所恢复谢田福、王鹏、彭莉手机删除的短信、微信后，提取了王鹏、谢田福长时间大量发布买卖鹦鹉信息的情况。摘要如下：

1．QQ群内“阿文”等人交流称:“怕你被抓…”，谢田福2016年4月21日在微信朋友圈公开发帖称:“深圳又抓了几个鸟商。大家注意了。福建泉州的昨天又落网了。所以，各界鸟商，建议大家缓一缓。别为了挣点小钱，让自己住进去。最近别找我问鸟。最近不买鸟。”证实在案被告人知道买卖涉案鹦鹉涉嫌违法。

【评注：这些都是谢田福的聊天记录等，不是王鹏的，判决书将其录入，目的是什么？混淆视听吗？谢，本判决不是谢田福的判决书，王鹏是开庭审理，谢田福是被书面审理，都没有出庭。】

2.微信聊天记录:2016年4月4日，“莫怡浩”:有没有凤梨?王鹏:三十天左右大的凤梨昨天卖完了，现在只剩蓝化小太阳了…蓝化绿颊700，蓝化凤梨1000。10日，“莫怡浩”:怎么不弄点金太阳和绿和尚?王鹏:金太阳卖完了就一对种鸟，和尚有一窝被预定了，昨天刚卖，和尚现在还有四窝在孵蛋，可预定。13日，王鹏:今天被人打包了六个…凤梨三百，肉桂两百，绿颊两百，断奶的蓝化绿颊还有两个。“A小郑先森”:绿颊2百?能便宜点?上次跟你拿都3百。王鹏::这是蓝化绿颊。最低七百。20日，“兰记家庭厨房”：王鹏，鸟卖的如何啊?王鹏:还行，比打工强。21日，“我是卧底”：王鹏什么时候回来卖鸟啊?王鹏:九江玩这些的少，估计没多少人会买几百几千块钱的鹦鹉玩。“兰记家庭厨房”:@我是卧底，他的鸟可以快递。“我是卧底”：那不死了啊?王鹏:死不了。“我是卧底”：催眠啊?王鹏:上次买了三对鸟八千块，别个从武汉寄过来，五天都没死。“我是卧底”:@鹏，你将是鸟神。“张杰”:鹏可以啊，一只鸟许贵，要发财哦。5月1日，王鹏与“莫怡浩”聊天时称:…其他普通的绿颊，肉桂，凤梨，绿和尚都好小就卖了…七百的是蓝绿颊，也已经卖完了。现在这两个是蓝化凤梨，要一千二。2日，王鹏:只有两个快断奶的蓝凤梨。“A小郑先森”:多少钱?王鹏:1200。

3.王鹏2016年5月7日发帖:求购小太阳熟母，绿和尚熟母。收白子白脸玄风熟对，收绿和尚熟对种对，有要转的私聊!9日发帖:出一只带卡断奶蓝化绿颊小太阳母鸟，手养亲人，自提七百。求购小太阳熟母熟对种对，绿和尚熟母熟对种对，收白子白脸玄凤熟对，有要转的私聊!12日16时许与14日20时许先后发帖:出一只带卡断奶蓝化肉桂小太阳母鸟，手养亲人，自提九百，出一个快二十天大的绿和尚仔，自提八百，求购黄边小太阳熟母，绿和尚熟母，收白子白脸玄凤熟对，绿和尚熟对种对有要转的私聊!17日发帖:出两个绿和尚bb，大的二十多天小的十五天，打包1500，或换特色玄熟对熟种，另打包出十多个15天左右大的凤梨小太阳仔，求购黄边小太阳熟母，绿和尚熟母，收白子白脸玄凤熟种，绿和尚熟种熟对，有要转的私聊!

【评注：王鹏聊天记录表明，他确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“家养的与野生的同等定罪处罚”这一司法解释的陷阱】

(六)上诉人、原审被告人的供述与辩解

1.原审被告人谢田福的供述与辩解:我知道非法贩卖的金太阳鹦鹉和小太阳鹦鹉是珍贵、濒危保护动物。我在网上了解到卖鹦鹉很好赚，虽然知道卖金太阳、折衷鹦鹉违法;但想着不大量卖没事。2016年5月10日，民警在我经营的田福水族馆查获3只金太阳鹦鹉、7只小太阳鹦鹉。它们的来源是:同年3月底，我从东莞厚街“陈记鹦鹉”买了3只金太阳鹦鹉、1只小太阳鹦鹉;4月初，我向王鹏(网名“罐头”)买了6只变异的小太阳鹦鹉，500元/只，共3000元。我在QQ里备注王鹏为“罐头”，QQ号为250085186，住在石岩。我从王鹏处购买6只小太阳鹦鹉，是通过微信转账的。

谢田福通过照片混杂辨认出王鹏就是“罐头”。

2.上诉人王鹏的供述与辩解

第一次:我收购、出售的基本是小太阳鹦鹉和和尚鹅鹉。我的QQ昵称叫“罐头”，一般在QQ群里发布卖鸟广告，后就有群友找我求购，还有群友介绍朋友来找我买。2015年七八月时在58同城网站发布过买卖鹦鹉的帖子，后因58同城使用不方便就没再用。我是2015年七八月从QQ群里买鹦鹉种鸟进行配对繁殖，生小鸟后拿出来卖。2016年3月，微信名为“水族世界g”的人在QQ群里着到我卖鸟的广告;就常私聊问我有无小太阳幼鸟出售。我给他发了鹦鹉的情况，他看后我发位置给他，后他来我家看小太阳幼鸟，感觉很满意，我们谈好500元/只，他就买了6只小太阳，共3000元，他通过微信转账把钱转给我。他在沙井开水族馆，应是二道贩子。4月，我在QQ群里发广告说有两只公的小太阳，想换一只母鸟或两只都卖掉。“东莞成记”联系我说他母鸟较多，让我拿公鸟跟他换。五一期间，我再次找到他说要换鸟，他就答应了，把他的地址发给我。我当晚去东莞厚街他家，用两只小太阳公鸟和他换了两只小太阳母鸟。5月17日在我房间里查到45只鹦鹉，其中灰鹦鹉1只，绿和尚10只，小太阳34只。我一般收鹦鹉成鸟，以700~1000元/对买入小太阳鹦鹉，孵化出来的幼鸟以200元至400元/只卖出，以2400元/对买入和尚鹦鹉，孵化的幼鸟以600元至700元/只卖出。被查获的鹦鹉基本都是成鸟，还有些幼鸟卖了。我知道小太阳鹦鹉和和尚鹦鹉及灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，我是抱着侥幸心理，觉得只是小范围的买卖不会有大问题，我确实是爱好才冒险边买来养边卖，也可赚点钱。我知道买卖这些鹦鹉需要办证，但很麻烦。我对自己买卖鹦鹉很后悔，不应抱侥幸心理去买卖这些受保护的鹦鹉。但我小孩有先天性巨结肠，家庭困难，收入很低。民警在问话过程中保证了必要的休息和饮食，无刑讯逼供。

第二次:我非法收购、出售的基本是小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、灰鹦鹉之类的珍贵动物。我是通过在58同城、QQ群(主要是在深圳鹦鹉群)里发帖子和广告方式进行非法收购、出售鹦鹉。我在石岩街道麻布新村自立大道1号楼3楼301存放、饲养鹦鹉。民警在这查获45只小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉。这些鹦鹉都是我的，是用来出售的。我知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉及灰鹦鹉是国家保护动物禁止买卖，是抱着侥幸心理，想赚点钱。

第三次：2016年3月，我在QQ群里发布出售一窝6只小太阳鹦鹉幼鸟，后我和“水族世界g”以3000元交易了6只小太阳鹦鹉幼鸟。4月，我在QQ群里发布用2只公的小太阳交换2只母的小太阳的信息，后和东莞厚街网名叫“东莞成记”的男子换了两只母的小太阳鹦鹉。

补充侦查阶段:我卖给“水族世界g”的6只小太阳鹦鹉，学名是2只绿颊小太阳鹦鹉、4只玄凤鹦鹉。印象是微信转账，账户忘了。

王鹏通过照片混杂辨认出谢田福就是“水族世界g”，并辨认了其家被民警查获的45只鹦鹉和其卖给谢田福的6只小太阳鹦鹉。

·对于上诉人王鹏的上诉理由及检辩双方意见，本院综合评判如下：

1.司法解释具有无可争辩的法律效力，各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时，应当严格遵照执行《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若问题的解释》。辩护人对该司法解释提出严重质疑，并要求本院“不能机械地适用”该司法解释，已明显超越其法定辩护范畴，且违背基本的法治原则。

【评注：对此，我们不敢苟同。

我们认为，“基本法治原则”的真意，在于（1）“罪刑法定原则”：即禁止对《刑法》做出不利于被告人的扩大解释；（2）“法律位阶原则”：即司法解释不得违背全国人大立法和我国参加的国际公约。（3）“越权无效原则”：即最高院不是立法机关，不得僭越立法权，对于需要明确法律具体含义的，应由全国人大常委会做出立法解释，最高院就法律文意做出解释，是越权解释，无效。

文义解释是法律解释的基础，无论立法解释、司法解释还是学理解释，都应当尊重文字本身的含义，在文义可能的范围内进行理解，不应随意超越，更不应过度扩大解释。最高院关于“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，大大超越了刑法条文的文本含义和一般语义范围，如此明显、过度、大规模地扩大解释违背了上述 “基本法治原则”，这种司法解释不具有法律效力。

最高人民法院主办的《刑事审判参考》第111集（法律出版社2018年3月版）上架，蛰伏两年多的最高法研究室法研[2016]23号文件也向社会公开，刊发于该书第215-216页。这是一个重要信号，表明最高人民法院不仅“内部”清楚《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经过时，而且愿意向外界表明这一司法解释存在问题。该文件明显突破了先前司法解释对于“珍贵、濒危野生动物”的界定，最高人民法院将这一突破司法解释的《复函》公布出来，意味着公开认可《复函》。

二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《CITES公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？我们相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《CIETS公约》对人工驯养动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释的规定。

所以，鹦鹉案的核心问题在于，面对明显矛盾的“法律渊源”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院（并层报最高院后），选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和公约。】

2．关于鉴定和提取物证中存在的程序问题，检察员已当庭作了充分说明和论证。在案证据也证明，本案的鉴定机构及鉴定人均有法定资质，侦查机关出具的情况说明亦对相关取证瑕疵作出了合理解释。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的有关规定，对于存在程序瑕疵而提取的物证，只有在可能严重影响司法公证;且不能补正或作出合理说明的情况下，才排除证据效力。本案物证收集过程中的瑕疵并不属于此种法定情形。

【评注：为什么检察员的论证是“充分”的？为什么不属于“严重影响司法公正的情形”？判决书没有任何说理。何以服人？我们看到的情况是，从立案、勘验、扣押、拍照、辨认、到鉴定，每一个环节都存在严重的无法解释的问题，造成检材严重污染，不能作为定案证据。

提交了所谓的《情况说明》，但这些情况说明并没有侦查人员签字，根据最高法院司法解释第一百零一条的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经过有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据适用。上述说明材料不能单独作为取证合法性的根据。这是明文规定要排除的证据，判决书居然还采信，难以置信。

因此，根据刑诉法的明文规定，检察院提交的情况说明，因为没有侦查人员签名而不能作为证据使用，因此，所有的程序违法，均没有合理说明，因此，所有这些证据，依法都应该不得作为证据适用。连明文规定的条文，都不遵守，还有什么法律司法解释不能违反？】

3.关于上诉人王鹏的主观故意问题，经查，王鹏明确承认其学过饲养野生动物的专业知识，对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理。王鹏还是一个鹦鹉QQ群的群主，曾在多个鹦鹉QQ群中高密度发布价格远高于普通鹦鹉的买卖广告，其微信聊天使用大量的鹦鹉术语，内容涉及国家保护的多种鹦鹉，同时还承认自己是基于侥幸心理而犯罪。

【评注：王鹏聊天记录表明，他确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“家养的与野生的同等定罪处罚”这一司法解释的陷阱。

在证据的采信上，对王鹏苛之以过严：在没有明确证据指向王鹏明知鹦鹉保护级别、明知买卖家养的也是犯罪这一司法解释陷阱的情况下，轻易认定其具有犯罪主观故意。反之，对司法机关，则纵之以过宽：对于侦查阶段鹦鹉检材的同一性问题、鉴定的科学性问题，轻易采信二审检察院所打的十几个补丁，这完全与排除一切合理怀疑，疑点利益归于被告人的“疑罪从无”的“基本法治原则”背道而驰。】

4.关于人工繁育野生动物对生态的破坏原理，辩护人认为野生动物通过人工繁育增加了数量，从而使物种得到保护。该论断既与《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《野生动物保护法》等法律规范的规定相左，也与专家意见书论证的原理相悖。

5.关于上诉人王鹏是否将家中45只鹦鹉用于出售的事实。民警从王鹏的住处查获了9只和尚鹦鹉、35只绿颊锥尾鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉。通过技术手段恢复的短信、微信内容和王鹏的供述均证明，王鹏通过在58同城网站和QQ群里以发帖和发广告的方式，非法出售鹦鹉，民警在其房内查到的45只鹦鹉都是其用于出售的。

【评注：王鹏曾在QQ群中与网友交流过鹦鹉价格，但交流并未指向特定鹦鹉物种，种类不确定、数量不确定、交易地点亦未说明，仅谈论价钱，其余出售行为的基本特征均不具备。而王鹏所养鹦鹉既包括原始种为保护物种的鹦鹉，也包括原始种并非保护物种的鹦鹉，而且几乎所有鹦鹉皆为经过多代的驯养繁殖物种，QQ聊天无法得出王鹏是在为出售属于珍贵、濒危野生动物的鹦鹉实施准备这一唯一结论，无法排除合理怀疑。】

·本院认为：

上诉人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购，出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人谢田福非法收购珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购、濒危野生动物罪。王鹏及谢田福均自愿认罪。公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，谢田福虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福犯罪情节较轻，有悔罪表现，再犯可能性小，故可对谢田福宣告缓刑。

【评注：判决书并没有回应辩护人提出的“同案不同判”问题。

1，根据同一标准，王鹏所持有的45只鹦鹉，也不应该认定为未遂，也应认定无罪。

谢田福处查获了10只鹦鹉，其中7只是绿颊锥尾鹦鹉，1只是珍达锥尾鹦鹉，2只是太阳锥尾鹦鹉。一审法院只认定了7只绿颊锥尾鹦鹉中的2只，系王鹏卖给谢田福的，其他的8只，未认定为犯罪未遂。而，从案卷材料可以显示，谢田福是专业贩卖鹦鹉的，而且，微信QQ聊天记录中，有数十本，都是证明其开店买卖动物，这种情况下，谢田福所持有的8只鹦鹉，未认定为犯罪未遂，而王鹏所持有45只鹦鹉，却被认定为犯罪未遂。

一审判决认定，在被告人王鹏处查获的45只鹦鹉应为自己繁殖孵化而来，被告人王鹏虽辩称45只鹦鹉中有他人赠送的，但没有提供赠送人的具体信息及赠送的具体数量。……另还查获45只列入《公约》附录二的被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。但对于这45只鹦鹉如何认定待售，一审判决并未予以说明。

辩护人只希望一审判决对谢田福同样的标准，二审法院适用于王鹏。根据同一标准，王鹏所持有的45只鹦鹉，也不应该认定为未遂。

2，一审判决中谢田福从“滴血玫瑰”处购买的珍稀濒危动物（三只黑头凯克鹦鹉），经鉴定系《公约》附录二保护动物，但一审法院未予以认定为犯罪。理由是证据不足。

一审法院认为证据不足的理由是，谢田福从滴血玫瑰处购买的鹦鹉名称是金凯鹦鹉，(也系附录二保护动物)，但送货送到的是黑头凯克鹦鹉，该三只黑头凯克鹦鹉也系公约附录二保护动物，一审法院的理由是，购买品种不一样，无确切证据证明所查获的黑头凯克鹦鹉就是谢田福从滴血玫瑰处购买的那批鹦鹉。显然，一审法院这样的认定，有一定的合理性，但，问题是，第一，谢田福所想买的，是附录二保护动物，（非人工变异种），送货送到的也是附录二保护动物，类似就是想买的是海洛因，送到的是摇头丸，说这不是买卖毒品（珍稀动物），显然是存在逻辑上的错误的。其次，滴血玫瑰这些货物收货人地址是谢田福，不存在送错人，只存在送错货，而且，交易总价11900元，表明，这些鹦鹉价值不菲。第三，双方的微信往来也非常清楚，因此说，这些鹦鹉不可能卖给别人，双方的交易记录非常清楚，联系过程，一目了然。第四，微信记录上非常清楚，谢田福明知这些鹦鹉是国家保护动物。一审法院以此标准来认定谢田福不构成犯罪，我们没有意见，我们只希望同样的标准适用于王鹏。

一审判决认定，“虽不能证明被告人王鹏有收购珍贵、濒危鹦鹉的行为，但其卖2只小金太阳鹦鹉（绿颊锥尾鹦鹉）给谢田福的事实清楚，证据充分”。

事实上，一审判决中，王鹏和谢田福所辨认的鹦鹉，均是图片，而非鹦鹉实物，这样的辨认是违反法律的，而且对图片的辨认结果也不一致。其次，王鹏所售卖给谢田福的鹦鹉，是带有罐头字样的脚环的，在目前所有查获的鹦鹉中，均未发现罐头字样的鹦鹉。因此，双方所交易的鹦鹉，是否系公约附录二保护动物，证据不足。第三，谢田福处绿颊锥尾鹦鹉有7只，王鹏和谢田福之间鹦鹉交易的时间是2015年3月22日，而本案扣押鹦鹉的时间在2015年5月11日，谢田福是专业贩卖鹦鹉的，因此，这些鹦鹉是否系王鹏所售，也存在合理怀疑。王鹏一共只辨认出2只小太阳是谢田福从他这里购买的，但他的辨认结果和谢田福的辨认结果不一致。第四，辨认所出售的2只鹦鹉矛盾，双方都认可的辨认只有一只绿颊锥尾鹦鹉，而且王鹏辨认照片中还出现了玄凤鹦鹉，该鹦鹉在其他照片中并未出现。王鹏和谢田福的辨认对象和辨认结果不一致。2017年7月7日，二审过程中，深圳市森林公安出具情况说明，称在一审补充侦查时，分局工作人员误用了谢田福案现场的其他鹦鹉（玄凤鹦鹉）照片让王鹏辨认，办案民警又没有认真审核相关照片。承认最后导致了“买方”（谢田福）与“卖方”（王鹏）辨认对象（鹦鹉）照片不一致。

因此，根据一审判决对谢田福金凯鹦鹉的认定标准，同样，一审法院以对待谢田福的标准来认定王鹏的涉案事实，本案的2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖，也属于证据不足。

本案一审宣判后，谢田福未上诉，检察机关也未抗诉，根据我国刑事诉讼法的规定，即使发回重审，谢田福也不可能加重。辩护人对一审法院对谢田福的判决，并无异议，我们有异议的是同案不同判，同案不同标准，这样的情况下，当事人家属，对一审法院、检察院有一些风言风语，成了有可印证的可能。法律面前人人平等，在一个案子里都无法实现，怎么让人心服口服呢！】

王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。

【评注：荒唐之处在于，二审判决虽然坚称“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照”，但在实际适用时，该判决自身也没有“严格遵照”：因为判决称“买卖人工驯养动物的社会危害性小于纯野生，因此予以轻判”，这事实上就否定了“买卖人工驯养动物与纯野生完全同等定罪处罚”的司法解释。这个逻辑上的自相矛盾，是无论如何也绕不过去的。】

综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法对谢田福定罪准确，量刑适当。但未认定王鹏构成非法收购珍贵、瀕危野生动物罪不当，检察员所提王鹏构成非法收购、出售珍贵瀕危野生动物罪的意见成立，本院依法予以采纳。原判对王鹏量刑过重，本院依法予以纠正。王鹏所提请求从宽处罚的上诉理由成立本院予以采纳。其辩护人所提王鹏无罪等辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。检察员所提对王鹏应维持原判的量刑意见，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第三)项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二五条第一款第(二)项之规定，

·判决如下:

一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初323号刑事判决

第(二)项对被告人谢田福的定罪量刑部分，即被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；

二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初323号刑事判决

第(一)项对被告人王鹏的定罪量刑部分，即被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；

三、上诉人王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一曰折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2018年5月16日止;罚金限于判决生效后一个月内缴纳)。

·本判决依法层报最高人民法院核准。

审判长涂俊峰
审判员张薇
审判员温锦资
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徐昕律师
圣运律师事务所名誉主任、刑事事务部主任,清华大学法学博士,北京理工大学法学院教授，博士生导师,司法研究所主任,中国案例法学研究会常务理事,中国社会学会法律社会学专业委员会常务理事,中国民事诉讼法研究会理事,海峡两岸关系法学研究会理事.
刑辩领域：刑事事务部主任徐昕律师团队代理多起轰动全国的影响性案件：天津赵春华枪案、福建刘大蔚网购仿真枪判无期申诉案、深圳王鹏买鹦鹉案、省级政府公款行贿第一案内蒙古杜文贪污、挪用公款案，四川陶红勇贪污、诈骗案等，承办的湖北陈良英寻衅滋事案、江西朱庆林案等法律援助案件取得缓刑的结果，承办的湖北常玉贤等非法经营案、陈春薷诽谤案、四川泸州李梅妨害作证案、成都郑尚元诈骗案获得无罪或撤案的结果。陈春薷诽谤案，被评为2016年度十大无罪辩护经典案例；江西抚州朱庆林案，被评为2017年度十大无罪辩护经典案例。

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