王有银主任接受新法制报采访：盗刷同居男友3.2万元女孩犯盗窃罪被判刑引争议

2018-05-22 11:43 文章来源：

圆桌议题

一次偶然的机会，小刘刷卡时被同居女友小吴知晓了密码。小刘不以为意，没有修改密码。有一天，小刘正要刷卡付款时，却被提醒余额不足，他赶忙报警。后经警方调取记录，发现小吴从小刘的账户里陆陆续续扣费数十笔，共计3.2万元。小刘质问女友为什么私自动用卡里的钱。"你凶什么？我们都同居了，你的钱不就是我的钱？这是我们的共同财产。"小吴淡淡地说。

　日前，经苏州园区法院审理认为，小吴构成盗窃罪，鉴于其是初犯，且系自首，积极赔偿被害人损失取得被害人谅解，遂作出拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金一万元的判决。

　此案随即引起广大网友的热议，很多网友认为，男方未修改密码，即视为默许女方可以用自己的钱，而且女方钱财到手却还与男事主继续生活而未逃离，足以证明女事主的出发点是认识错误（即不以此举为犯罪），而非主观故意非法占有。此案情节更类似于一种私自挪用行为，在法律上一般不构成盗窃罪。那么此案是否存在刑民法使用不清的问题？盗刷同居男友的钱属于盗窃还是不当得利？同居、未逃能否成为抗辩理由？女自首男原谅，判刑是否涉嫌机械司法? "同居"入法能否更好地保障同居双方的权利？

　主持人戴平华

　嘉宾

　徐昕北京理工大学教授

　颜三忠江西师范大学法律系主任、教授

　刘昌松北京慕公律师事务所

　王新民江西联创律师事务所律师

　王有银北京圣运律师事务所主任

　盗刷同居男友的钱属盗窃还是不当得利？

　有专家认为，基于同居的特定情形，且女孩主观上缺乏非法占有目的，不构成盗窃罪，至多属于不当得利。但也有观点称未经所有人许可，偷着刷走巨额，就有盗窃性质。那么女方知道密码男方也未修改银行卡密码，能视为默许女方使用自己的钱吗？盗刷同居男友的钱该如何定性？是否适宜入罪？属于盗窃还是不当得利？

　徐昕：此案定罪错误。女孩只是基于错误认识，误以为有权支配男孩卡里的钱，且其错误认识有两人同居等事实基础，故主观上缺乏非法占有目的，不构成盗窃罪。男孩事后不认可，女孩行为至多属于民法上的不当得利，返还财产即可。

　颜三忠：区分盗窃罪还是不当得利，关键是看取得财物的手段是否合法。不当得利是指没有合法根据取得他人财物从而具有返还财物的义务，取得财物本身一般并不违法。而盗窃罪是指以非法占有为目的，使用秘密窃取手段非法占有他人数额较大的财物。本案中，女孩盗刷同居男友银行卡，应属于盗窃。理由是：1.两人属于同居关系而非夫妻关系，在法律上两个人的个人财产不属于共同财产，同居另一方无权占有和使用。2.男友并无同意女友占有使用自己银行卡中财产的意思表示和行为。从刑法上讲符合盗窃罪的构成要件。但是，这种案件类似于盗窃近亲属之间财产的案件，主要取决于被害人的态度，其社会危害性以及主观恶性均明显小于一般盗窃案件，入罪需要谨慎。

　王新民：本案应定盗窃罪，一是本案双方并非夫妻关系，不同于夫妻共同财产；二是根据《刑法》及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别，而本案被告并非合法夫妻也非近亲属，因此应认定为盗窃罪。

　同居、未逃能否成为抗辩理由？

　随着社会观念的开放，未婚同居关系大量存在，且男女双方大多财产不分彼此，共同支配。本案中女方钱财到手未提出分手或玩失踪，在目前现实和法律背景下，能否成为抗辩理由？

　颜三忠：是否构成犯罪当然主要是根据刑法规定的犯罪构成，同居、未逃并非法律上排除犯罪性的事由。同居关系并非受法律保护的婚姻关系，自从新的婚姻登记管理条例实施以后，凡未经合法婚姻登记领取结婚证的同居关系一律不认可事实婚姻的法律效力，同居当事人不能享有合法婚姻关系的夫妻之间的权利。未逃跑只是行为人对自己行为的一种法律认识错误，但法律的认识错误在一般情况下并不能阻却犯罪成立，只有在行为人根本无法认识自己的行为构成犯罪的特殊情形才能阻却犯罪的成立。因此，同居、未逃可以作为影响量刑情节作为从轻处罚的抗辩事由，但一般不能成为不构成犯罪的抗辩事由。

　刘昌松：现代民法更强调民事主体之间彼此的独立性，包括人格独立和财产独立。本案中女方钱财到手后未提出分手或玩失踪，改变不了瞒着男方非法占有其财产的盗窃本质，以此抗辩，理由不能成立。

　王新民：不能成为抗辩理由。法律保护的是合法的夫妻关系，同居关系不受法律保护，如果法律同时也保护这种行为，将被视为对这种行为的默许或鼓励，不利于法制的宣传教育，于公民的守法意识产生消极影响。

　王有银：本案中女方钱财到手未提出分手或玩失踪，在目前现实和法律背景下，可以成为抗辩理由。此案定罪错误，盗窃和不当得利之间，罪与非罪的界定，即是否为恶意占有。

　判刑是否有"机械司法"之嫌？

　有观点认为，从刑法谦抑性角度来说，本案中女孩的行为也不宜入罪。本案中男方完全可以通过民事途径主张权利。如果刑法连感情纠葛引发的经济纠纷都要管，属于刑民不分、伸手太长，办理本案的司法机关有"机械司法"之嫌。对此大家怎么看？

　颜三忠：尽管女孩的行为涉嫌触犯盗窃罪。但其有以下法定酌定从宽处罚情节：一是女孩是初犯且犯罪后自首；二是与被害人属于同居关系，事后积极赔偿被害人经济损失取得被害人谅解。法院对其判处拘役六个月缓刑六个月并处罚金一万元，个人认为还是适当的。当然，如果通过刑事和解采取相对不起诉方式处理，可能社会效果更好。

　刘昌松：个人认为本案入罪没有什么不妥，刑法的谦抑性不能无限扩张。本案存在女方自首和男方原谅的情节，法院的判决充分考虑了该情节，体现了宽严相济的刑事政策。依刑法规定，犯盗窃罪数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；依江苏省盗窃罪追诉标准，盗窃2000元即为"数额较大"的追诉起点，5万元即为"数额巨大"可判3~10年并处罚金的起点。本案中，女方多次盗刷男方银行卡，且数额累计达3万多元，若没有自首和男女朋友关系的谅解，判处有期徒刑2年的实刑应没有问题，但法院选择了拘役刑并适用了缓刑，体现了罪责刑相适应的原则，量刑是适当的。

　王新民：本案系刑事案件，符合刑事案件的追诉标准，公安机关就要立案，感情纠葛引发的经济纠纷有着本质的区别，只要构成犯罪，就要受到刑事追究。只有严格执法，才能保证执法必严。

　 "同居"入法能否更好保障同居双方权利？

　我国不承认事实婚姻，只有未婚和已婚状态。而中国法学会婚姻法学研究会副会长李明舜教授曾在2014年《反家庭暴力法（征求意见稿）》研讨会上提出，在家庭成员的范围里，应该加入同居关系，因为同居关系事实上具有婚姻关系的一系列相同特征。尽管其初衷是避免同居一方在遭到"家庭暴力"等人身权利受到侵害时能得到法律的保护，但是，"同居"入法从保护财产权利来看，或许也能起到很好的作用。

　颜三忠：婚姻法之所以不再认可和保护同居关系，而只确认登记婚姻的法律效力，在于婚姻关系是社会和谐和稳定的细胞，如果认可同居关系的法律效力，会损害婚姻法的权威，损害一夫一妻制度的基石，会造成婚姻关系的混乱。所以，按照任何人不能从非法行为获利而义务不能免除的原则，同居关系当事人不能得到婚姻法对合法配偶的权利保护，比如不能取得遗产继承权；但同居关系产生的义务不能免除，比如有配偶又与他人同居可能构成重婚罪。

　刘昌松：个人不仅赞成建立同居制度，而且赞成建立夫妻分居制度，以适应现代婚姻或准婚姻中复杂的情感状态，厘清彼此之间的财产关系和人身关系，避免和减少纠纷。我国现行婚姻法关于夫妻财产以共同财产制为原则，约定分别财产制为例外；将来真要建立同居制度，恐怕同婚姻关系正好相反，分别财产制应是原则，特别约定可为共同财产制。故在那样的同居制度下，本案中的女方行为照样涉嫌成立盗窃罪。

　王有银：在我国，女性因同居受到损害的事实日益普遍，但现实生活中，我国没有专门的法律规范对未婚同居现象予以规定，现行婚姻家庭法在规范未婚同居问题上的缺位等，致使同居中女性的人身及财产权益在受到损害时难以得到法律的救济。为此，应分阶段对未婚同居现象用法律制度加以规范。另一方面，要从司法实践中促使部门职能专门化并落实各项制度，从而保护未婚同居关系中女性的合法权益。

◎文/记者戴平华

王有银律师，北京圣运律师事务所主任，中国传媒大学法学兼职教授、研究生导师，征地拆迁业务部首席大律师，近二十年法律服务经验，擅长行政复议、诉讼、谈判。自2015年5月1日，新行政诉讼法实施以来，北京圣运律师事务所以王有银律师（笔名王优银律师）为代表的民告官团队律师胜诉超一千件。因在征地拆迁领域的突出贡献，多次被中央电视台CCTV新闻频道、CCTV财经频道、人民日报、法制日报、人民政协报、南方都市报、财新网、香港有线电视台、亚洲周刊、英国BBC电台等数百家中外媒体采访报道。《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，《第一视频》特邀评论员，参与立法活动，为多个行政立法活动提供建议和意见。荣获"2013年度中国十大最具影响力律师"、"2015年度最受媒体欢迎律师"等称号。

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