王有银主任接受新法制报采访：魏则西之死拷问百度的罪与罚

2018-05-22 11:43 文章来源：新法制报

22岁的大学生魏则西，因患滑膜肉瘤于4月12日去世。

这个青年的死亡，让百度竞价推广、莆田系和监管方成为众矢之的。

根据网民举报，国家网信办会同国家工商总局、国家卫计委成立联合调查组进驻百度公司，对此事件及互联网企业依法经营事项进行调查并依法处理。

其实，围绕百度竞价推广及其相关商业行为一直争议不断，但对于其通过这一模式获利，长期以来所受到的监管几近于无，症结在于其是否属于广告尚无定论，但无法定性就真的可以"逍遥法外"？在目前的法律背景下，竞价排名是否符合商业伦理和法治精神？魏则西之死，百度是否应该承担侵权责任？

据悉，在4月26日，"互联网医疗广告打假公益联盟"的多位公益人到国家工商总局申请政府信息公开，申请公开内容即为"百度推广是否属于广告"。同时，向工商总局赠送钟表，呼吁"钟"止虚假广告。

主持人戴平华

嘉宾

颜三忠江西师范大学法律系主任、南昌市青山湖区人民检察院副检察长（挂职）

朱巍中国政法大学传播法中心研究员、副教授

赵占领北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问

王有银北京圣运律师事务所主任律师、北京理工大学法学院兼职教授律师

百度推广是互联网信息服务还是广告？

交钱，搜索排名就靠前，这是百度竞价推广的商业运作模式，这种模式是互联网的信息检索服务还是广告？

颜三忠：根据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动；而根据《广告法》第二条，广告指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。搜索引擎公司的自然搜索（即未经人工或机器干预结果）服务，属于互联网信息服务；根据关键字搜索后提供的"竞价排名"等搜索推广服务属广告发布或广告经营服务。

朱巍：实践中，对百度推广是否为广告存在广泛争议：第一，百度作为网络服务提供者，不具有广告经营者和发布者的资质，能否以广告法来约束它；第二，百度推广只是对关键词的引流，不能控制和左右广告主或用户的链接内容，缺乏对广告内容监管的控制权。不过，从效果上看，百度推广具有广告的效果，同时也有商业利益的获得，因此，即便推广不属于传统意义上的广告发布者，但也有广告的一定性质，工商管理部门可以对推广行为监管。但这种监管不能超越法律，用道德来约束企业。

赵占领：传统的立法能否规范新的商业模式都面临着一个根本性的问题，一直存在争议的"搜索推广"更是如此。通过"搜索推广"推广的内容，并非某一具体的商品或服务，而是自己的网站。而在司法层面，有关"搜索推广"的案件非常多，截至目前至少有数百起。2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条规定："搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务。"

王有银：竞价排名分为两个步骤，第一步是在百度系统内部通过关键词进行竞价，第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页上进行排名。如果说竞价过程本身不涉及宣传内容，不应当认定为广告，但竞价之后的排名，却是通过百度这一公众平台向用户展示的，包括参与竞价的主体的商品和提供的服务，且这个排名是收费后按出价高低的、有目的的排名，因此，百度推广完全符合广告的功能并产生了广告的效果。

我们注意到，国家工商总局2015年发布的《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿亦明确"付费搜索结果"是广告。

竞价排名是否具有合法性？

据媒体报道，2013年，时任莆田市委书记曾称，百度2013年广告总量260亿元，莆田民营医院就做了120亿元。央视曾连续报道了百度竞价排名黑幕，引发公众对其信息公平性与商业道德的质疑。那么竞价排名在法律上是否具有合法性？是否有违《反正当竞争法》？是否符合商业伦理？

朱巍：合法性是指是否违反现行法律规定，涉及本案现有法律法规来说，主要依据的是广告法及2006年出台医疗广告管理办法的相关规定，百度推广作为广告发布者的责任，被界定在"明知或应知"广告内容有违法行为的前提下，才能进行法律问责。从该事件来看，百度对涉事医院做出了形式审核，相关资料是真实的，而搜索链接指向的具体内容，并不在百度控制能力以内，从这个角度来讲，百度推广没有明显违法。

颜三忠：百度竞价排名以价格作为排名依据，人为干涉搜索结果，严重误导用户，侵犯用户知情权，违反诚实信用原则。

赵占领：搜索引擎作为广大网民获取信息的最重要入口之一，搜索引擎企业理应在企业利益与公众利益之间寻求平衡，在履行与其自身技术属性、管理能力相适应的注意义务的同时兼顾权益保护与信息自由传播。

王有银：既然我们已经认定竞价排名是广告，那它应该依据《广告法》的规定，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。尽管作为一家商业公司，对利益的追求不应以公众被蒙蔽甚至被欺诈作为代价，应当恪守商业伦理，应担负起核实广告内容的责任。况且竞价排名的方式必然导致经营者和服务者的恶性竞争，也导致市场主体信息的失实，进而损害消费者的知情权等其他合法权益。

"魏则西事件"中百度要担责吗？

许多人认为，百度的行为和医疗机构构成共同侵权？百度竞价排名是否受"避风港规则"保护？

颜三忠："魏则西事件"中，如果认定为信息检索服务，则百度作为网络服务提供者没有法定的事先审核义务；如果认定为广告服务，则百度的身份是广告发布者，就需要承担审核广告主资质、广告内容等，且在广告主违法时需要承担连带责任。

朱巍：按照《广告法》规定，百度作为发布者承担责任的前提，就是明知或应知违法广告的存在。如果有证据证明百度事先知道涉事医院科室外包，那么百度就应承担法律责任。除此之外，对广告主的资质审核也很重要，需要调查部门进行核查，再根据情况综合判断百度是否知情或是否履行了基本审核义务。

商业公司有权选择适应自己的商业模式，但付费模式改变了排名，让网络服务提供者性质变化成网络广告平台发布者性质，这就增加了百度承担责任的可能性。而给予网络服务商相应的"避风港"规则予以保护，是基于此种网络服务商没有将搜索对象基于商业目的予以特定化，如果要求网络服务商对所有搜索衔接页面进行核查，网络服务商将无力应付。在一定程度上，百度不能适用"避风港规则"进行抗辩。

赵占领：目前在《广告法》无法直接规范搜索推广的情况下，主要依据《侵权责任法》的"网络侵权专条"来判断搜索引擎企业是否承担法律责任，其核心是网络侵权的通知删除规则，即"网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任"。

王有银：在这次事件中，百度和莆田系的医院是存在利益关联的一个共同体，百度是否尽到了合理的审查责任，目前很难讲。但只要能证明魏则西通过搜索得到的是一则"关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告"，且这一广告使之产生了信赖，造成了损害，就应适用《广告法》的相关规定，进而认定百度应当承担连带责任，而不论其是否明知或应知广告虚假。

另外，根据现行医疗广告管理办法，医疗广告的表现形式不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称，不得使用解放军和武警部队名义。因此，百度在医药领域方面的竞价排名因违反了《广告法》第16条第五款"含有法律、行政法规规定禁止的其他内容"。

搜索引擎如何避免成为法外之地？

如果一件事情发生后，我们陷入如何定性、是否应该担责的讨论之中，从侧面也证明，法律确实存在空白之处，但无论如何搜索都不该成为法外之地。对此，我们的法律该如何作为？

颜三忠：搜索引擎是一种工具，因此，需要在法律层面进行特别规定，一是广告内容与新闻内容必须标注清晰明白；二是不能屏蔽搜索结果，不能通过人工干预搜索结果；三是要把互联网广告同其他广告一样严加管理，违反法律规定拒不履行网络信息管理义务，须承担相应法律责任。

朱巍：互联网经济必须是法治经济，但是法治的本质在于明确性，既不能追溯以往，也不应搞事后解释。通过魏则西事件来看，只有尽快制定适应发展需要的新法，才能保证有法必依和执法必严。同时，对于法律的滞后性，相关新产业应恪守商业伦理底线，有关商业协会也要尽快站出来，来弥补立法滞后的不足。

赵占领：建议对于搜索引擎的"搜索推广"业务，从《侵权责任法》的角度进一步细化"知道"的判断标准，明确在哪些情形下，搜索引擎企业对于推广商户的虚假信息或者违法信息属于"知道"，以明确搜索引擎企业的注意义务的判断标准，便于规范乱象。

王有银：建议在立法和司法实践中严格区分搜索引擎在违法广告中的参与程度以及是否谋利，明确相关推广的法律性质，如果其只是将带有违法广告的网络链接予以优先在显著位置显示，则可以看作是广告共同发布者；如果其对之进行认证，并提供担保，则应将其视为广告共同经营者。如果相关推广被界定为广告或者消费者有证据证明其因相关推广购买了伪劣产品，则搜索引擎也应承担对消费者赔偿的连带责任。

◎文/ 记者戴平华

王有银律师，北京圣运律师事务所主任，中国传媒大学法学兼职教授、研究生导师，征地拆迁业务部首席大律师，近二十年法律服务经验，擅长行政复议、诉讼、谈判。自2015年5月1日，新行政诉讼法实施以来，北京圣运律师事务所以王有银律师（笔名王优银律师）为代表的民告官团队律师胜诉超一千件。因在征地拆迁领域的突出贡献，多次被中央电视台CCTV新闻频道、CCTV财经频道、人民日报、法制日报、人民政协报、南方都市报、财新网、香港有线电视台、亚洲周刊、英国BBC电台等数百家中外媒体采访报道。《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，《第一视频》特邀评论员，参与立法活动，为多个行政立法活动提供建议和意见。荣获"2013年度中国十大最具影响力律师"、"2015年度最受媒体欢迎律师"等称号。

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