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毛立新：刑辩律师与媒体运用

2015-02-02 11:53 文章来源：北京圣运律师事务所

圣运第一届刑事论坛之
毛立新：刑辩律师与媒体运用

毛立新：刚才听了那么多嘉宾的发言，总体感觉多数没有围绕本次论坛的主题，即“刑事辩护的技巧与规范”。客观原因是，这个论题确实比较大。仅刑事辩护的技巧方面，从接待委托人、会见当事人、阅卷、调查取证、发问、质证，到与检察官、法官沟通的技巧等，涉及内容太多，很难谈深谈透。

王甫：这个我插一句话，当时考虑就是放一个题目，大家可以随便说。

毛立新：刑事辩护难，我们说了很多年。但是从去年以来，有一些新的现象，一个是刑事辩护专业所不断涌现，另一个是大的律师事务所纷纷成立刑事业务部。今天圣运所成立刑事部，就是其中之一。这似乎标志着刑事辩护业务，总体是上是呈繁荣的趋势。这个趋势，与前几年的萧条印象，似乎扭转过来了。当然我想，繁荣的原因，并不是因为刑事法治环境有了根本改善，而是由于市场需求增加了，尤其是这两年随着反腐败的深入，官员被抓的数量增多了，案源增加了。很多原来已经远离刑辩业务的律所和律师，现在又回来了，这是个好现象，至少说明愿意从事刑事辩护的律师队伍在扩大，下一步必将迎来一个繁荣发展的好局面。

比如，就在今天，全国就有几个与刑事辩护有关的大型活动在开展：上海博和刑事辩护论坛今天开幕，我们尚权所在广西举办了一个大型刑辩业务培训活动，还有今天上午我们刚开了一个“从念斌案重启侦查，看‘禁止重复追诉’原则在中国的立法和实践”研讨会，开完就接着过来参加这个会。刑事辩护界，非常热闹，风起云涌，这是好迹象。

但是，确实也不能太乐观，刚才王四新教授说到了十八届四中全会的决定，这也是大家关注的，怎么评价这个决定，我同意他刚才说的意见，不管法治的春天是不是来了，我们都要往春天的方向推动它。对于公权力而言，我们要以积极的心态，推着它往法治的方向和轨道走。当然不能奢望一个决定，就从根本上改变现实的司法环境和状况，根本性的体制等问题，例如公检法之间的关系等，依然不会有大的改变。但随着决定的落实，会出现很多的变化，司法实践会出现一些新动向，例如，无罪判决的案件可能会明显增加，也会有一些积年的冤案陆续平反。近期，我手里就有几个申诉多年的冤错案件启动再审，这在以前也是很难想象的。作为律师，我们的主要任务是去推，通过一个个的案件，每天推动法治进步，哪怕是每天推动一厘米、一毫米，大家都这样努力，法治就有实现的那一天。这是一个应有的基本态度。

当然，会有一些特殊的案件，包括政治性的案件，或者一些备受关注的反贪、打黑案件，存在司法不独立、不公正的问题。如何实现司法独立，这是司法改革最难的问题，独立又直接影响公正。这几年来，从李庄案到贵阳小河、常熟、北海案等，都出现了所谓律师“闹庭”，即“辩审冲突”的问题。法官、审判长直接跳出来跟律师对抗，这在法治国家是不可想象的事情，因为正常情况是控、辩对抗，裁判者应该超然、中立。但在中国出现的怪现状，就是检察官树底乘凉，审判长赤膊上阵，裁判者与律师干起来了，这是世界法治史上的奇观。

这就提醒我们，中国的问题有其复杂性、特殊性，你不能拿西方的法学理论和立法来生搬硬套。例如，对于律师“闹庭”，在西方国家法庭中，法官可以立即判你“藐视法庭罪”，但如果赋予中国的法院和法官这样的权力，就很危险，缺乏基本的前提条件和基础。因为在中国，往往是一些法院和法官率先公开违法，律师不得已才予以对抗。这次《刑法修正案九》拟修改刑法第309条，“扰乱法庭秩序罪”入罪的情形里，增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”以及“有其他严重扰乱法庭秩序的行为的”内容。实际上，是想学西方，对于“闹庭”不听话的律师，最终用刑事入罪的手段来压制，以消除其对法庭的对抗。但问题是，中国的法院和法官与西方相比，差距太大，不可同日而语，不仅缺乏起码的中立性、超然性，有时还公开违法。其实大家都知道，真正藐视法律和法庭的，是那些拥有更高权力的人，甚至公安、检察有时也对法庭予以藐视，但法院治不了它们，唯一能治的也就是律师，这不公平。

所以在中国讨论很多问题，要注意语境和前提。比如说，媒体运用、案件信息发布的问题，我基本上同意李轩老师的说法，如果套用西方的律师职业伦理规则的，律师和媒体应该是相对疏离的关系，案件信息的发布、律师庭外言论，应该是严格限制的。但中国的现实是，案件尚未开审，公安、检察纷纷在开庭之前，就通过官方媒体进行铺天盖地的宣传，不利于被告人的信息都发布出来了，甚至媒体就直接认定有罪了。是谁在公然违反法律，在肆无忌惮的违反无罪推定原则？当然首先是公权力机关，而不是律师。现在单纯地要求律师不能发布案件信息，谨慎评论司法，这是不公平的，无端地指责律师是“炒作”，更不应该。根据美国律师协会的《律师职业行为示范规则》，如果控方先发布了不利于当事人的单方面信息，律师是拥有回应权的，这才公平公正。因此，针对中国的现状，就媒体运用而言，我觉得律师运用的还不够，当然也存在有时侯用的不对的问题，例如众所周知的李某某强奸一案。适当的发布案件信息，对于平衡社会舆论，监督公安司法机关依法办案，会有积极的作用。很多案件，包括一些冤假错案，最终有了好的结果，都与媒体的报道，包括律师在自媒体上的信息披露有关。所以，对媒体和自媒体，一是可以用，二是要善用。

对于公安司法机关违法办案的问题，如果正常的控告、申诉渠道解决不了，适当公开是有必要的。这本身也是行使法定控告、申诉权的一种方式，因为，控告、申诉也是可以公开进行的。另外，公开曝光之后，等于把这个案件、这些问题，一定程度地公开化，引起社会关注，对违法的机关和人员都是个震慑，促使其悬崖勒马、改正错误。还有，一定程度公开化，有了一定社会影响，在舆情上，还会引起上级机关的关注，促使上级机关纠正下级机关的违法行为。总之，适当发布案件信息，恰当地运用媒体，不仅不会影响到司法公正，恰恰相反，在当下中国，它是推动和促进司法公正的有效手段。

案件千差万别，有的案件，事实和法律问题都不复杂，就是一个能否依法、公正审判的问题，这时候单靠常规的技术，往往不管用。当然，大多数案件，还是可以通过专业性的、技术性的辩护来解决。不管什么样的案件，接到手之后，都要有一个总体性的判断，作为律师，手里有哪些手段和资源可以用。现代刑事诉讼，讲究控、辩双方的“平等武装”、“平等对抗”，能否实现有效对抗，一个是看案件本身的条件，暴露出的事实、证据和法律适用上的问题；二要看律师对法律技术的运用，法律赋予了辩护律师种种诉讼权利，包括申请回避、申请非法证据排除、申请证人出庭、申请调取证据等等，这些都是律师用以对抗的武器。刚才说的适当发布案件信息，运用了媒体和自媒体，也是一个必要的手段，根据案件的需要，也可以充分运用。

关于法律技术的运用，我这里仅举一个例子来说明，就是申请回避权的运用。2013年起施行的新刑事诉讼法，最大的变化就是赋予辩护人以申请回避权。辩护人用好这个权利，就会起到良好效果。除刑事诉讼法规定的申请回避理由外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第24条还规定：审判人员有其他不正当行为，可能影响公正审判的，当事人及其法定代理人有权申请其回避。利用这一条，对违法办案、妨害辩护人依法行使诉讼权利的审判人员，辩护人就可以申请其回避，从而促使法院纠正其违法行为。对违法办案的检察官也一样。大家也都知道，在一些案件中，死磕律师充分运用申请回避权，取得了良好效果，值得学习借鉴。

申请回避，为什么能纠正法官的不正当行为？这是因为，审判人员的回避，根据刑事诉讼法规定，只要符合法定理由，是由法院院长来决定。当事人及其辩护人一旦申请法官回避，就等于把他们的违法的、不正当的行为，暴露在院长的眼皮底下。本来是法官个人，或者合议庭几个人，想违法、暗箱操作的问题，你一申请回避，等于把问题提交给院长层面了。院长的立场层次和认识水平，相对会高一些，就可能会干预和纠正一些违法行为。

还有一个重要的技术，逻辑运用问题，很多律师缺乏逻辑运用方面的训练和经验。质证和辩论过程中，在事实、证据、法律等问题都说清楚的前提下，重要的一点就要说说对方的论证逻辑，有无明显的错误。只要是事实不清、证据不足的案件，控方的推理和论证逻辑一定是存在问题的，这是个基本规律。有的案件中，对某个关键事实的证明，例如受贿案中被告人是否收了钱、黑社会的组织领导者是否指使他人杀人等，原始证据往往只有一个人的证言，属于孤证，但公诉人肯定会说，这个证人证言有其他大量证据予以印证，他的意思是证人说的其他各项内容都是真实的，因而他说的其他事实，包括送了钱给被告人，或者黑社会的组织领导者指使他去杀人，也是真实可信的。但从逻辑上讲，这种论证是存在严重问题的，假设证人说了10件事，即使有证据证明其他9件都是真实的，从逻辑上也得不出第10件事也是真实的，即“全部真实”的结论。这种推理方法，是类比推理，根据逻辑规则，类比推理得不出确定的结论，也就是说，不能从“部分真实”推导出“全部真实”这一结论，前9件事真实，第10件事也未必真实，只能说有可能真实（也有可能不真实）。第10件事是否真实，必须另有确实充分的证据予以证实，否则仍然不能认定。另外，法庭辩论中常用的逻辑方法，是归谬法，你可以用公诉人的逻辑去反对他。例如，公诉人常说，某证人是亲历现场情况的当事人，所以他的说法是最有说服力的，你就可以说，我的当事人也是现场亲历者，他的说法是否一样具有证明力呢？法庭辩论到了第二轮、第三轮，往往靠指出对方的逻辑错误，就能收到良好效果。

我的时间到了，今天就说这些，供大家参考。
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